我們知道掛靠是指沒有相應施工資質的單位或個人，借用具有相應資質的施工企業的名義承攬工程，并向該企業交納相應管理費、被掛靠企業對承攬的工程并不進行實際管理的行為。那么，作為當事人需要了解一下簽訂建筑工程掛靠協議要注意什么。以下由大律網小編為您介紹一下。

一、簽訂建筑工程掛靠協議要注意什么：

(1)掛靠人和被掛靠人之間的掛靠合同法律關系。掛靠人與被掛靠人之間引起糾紛的主要原因是拖欠工程價款或者管理費，即因被掛靠人拖欠掛靠人的工程價款、被掛靠人拖欠掛靠人的管理費/承包費等而發生。因為在掛靠中，掛靠人通常是以被掛靠人名義與發包人發生工程款交付結算關系，發包人先把工程款撥付到被掛靠人名下，再由掛靠人到被掛靠人處領取，這樣被掛靠人掌握了工程款的主動權，而掛靠人處于被動地位，因被掛靠人不按雙方之間的協議支付工程款引起糾紛。另外一類糾紛是追償權糾紛，因為在掛靠合同中往往會約定，若因掛靠人的過錯導致被掛靠人受損的(包括但不限于向建設單位、材料設備供應商、雇用人員支付違約金、賠償金等)，被掛靠人可以在承擔相關責任后向掛靠人追償，即基于掛靠合同關系，被掛靠人行使追償權而發生的糾紛。那么，該類糾紛產生的合同法律關系的效力如何呢?根據前述《建筑法》第26條第(2)款、《建設工程質量管理條例》第25條第(2)款規定可知，法律法規明確否定了掛靠行為的合法性。據此，掛靠雙方當事人簽訂的掛靠協議因其違反了法律法規的強制性規定而歸于無效。對于無效的合同，合同法規定對因無效合同而取得的非法利益應予沒收。所以，對被掛靠人取得的管理費等應依法被沒收。

然而，雖然掛靠合同無效，但對于被掛靠人拖欠掛靠人工程價款的情形(實際上涉及到的建設工程施工合同也是無效的，后面會談到。)，應區分為兩種情況來處理，一是如果工程竣工驗收合格的，掛靠人要求被掛靠人支付工程價款的，應予支持;二是如果工程竣工驗收未合格的，掛靠人要求被掛靠人支付工程價款的，不予支持。為什么要按以上兩種情況來區別對待處理呢?最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第3條第1款第(二)項規定，修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。以上兩條規定了建設工程合同無效的前提下，對于承包人要求支付工程價款的，分為兩種情形處理：一是工程竣工驗收合格的應予支持，二是工程竣工驗收不合格的不予支持。這兩條規定實際上淡化了合同的效力，即不以合同是否有效為依據，而是以工程竣工驗收是否合格為依據，驗收合格的就予以支持，驗收不合格的就不予以支持。雖然這兩條規定的是發包人與承包人之間的關系，但其對掛靠人與被掛靠人之間也應當是適用的。

(2)發包人與承包人(被掛靠人)的建筑工程承包合同法律關系。從表面上看，該合同承包人(被掛靠人)具有符合建設活動要求的相應資質條件，其合同主體符合法律規定，發包人與承包人(被掛靠人)之間簽訂的建筑工程承包合同合法有效。但實際上，承包人(被掛靠人)并不是實際的施工人，而是將其企業名稱、公章、資質證明出借給掛靠人，由掛靠人實際施工并履行合同相關義務，顯然，其行為違反了《建筑法》第26條第(2)款、《建設工程質量管理條例》第25條第(2)款的規定和《合同法》有關條款的規定，因此，雙方簽訂的建筑工程承包合同無效，被掛靠人與掛靠人應對發包人因此遭受的損失承擔連帶賠償責任。若發包人在知情的情況下仍與該被掛靠人簽訂合同的，則發包人也有過錯，應當承擔相應的過錯責任。至于發包人與承包人(被掛靠人)之間拖欠的工程價款，應依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條的規定來處理，即以工程是否驗收合格來區分處理。工程驗收合格的，則支持承包人(被掛靠人)向發包人支持工程價款的請求;工程驗收不合格的，則不支持承包人(被掛靠人)向發包人支付工程價款的請求。另外需要強調的是，由于建設工程施工合同無效，被掛靠人作為承包人的工程價款優先受償權將無法行使，因為合同有效，是擁有和行使該項權利的基礎。

(3)發包人與實際施工人(掛靠人)的法律關系。根據合同相對性原則，合同的權利義務只在合同當事人之間產生，只對合同當事人具有法律約束力，而不及其他人。由于發包人與實際施工人(掛靠人)之間不存在合同關系，不是合同當事人，兩者似乎沒有法律關系，但是最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條、第二十六條的規定卻突破了合同相對性原則。該《解釋》第25條規定，因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟，實際施工人應包括掛靠人，因此發包人也可以向掛靠人主張權利。該《解釋》第26條第2款規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。據此，發包人拖欠工程價款的，掛靠人向發包人主張權利的，發包人應在其欠付范圍內承擔付款責任。

(4)供應商與被掛靠人、掛靠人的買賣合同法律關系。實踐中，因材料及設備采購引起的與供應商的買賣合同糾紛，也是掛靠法律關系中比較普遍和復雜的糾紛。如果在工程施工過程中，被掛靠人嚴格把自己排除在材料采購過程外，既不以自已名義與供應商購買材料，也不向掛靠人購買材料的供應商支付貨款，與供應商不發生任何的經濟關系。那么，掛靠人做為實際施工人，其與供應商因買賣合同關系而發生貨款拖欠糾紛，根據合同相對性原理，供應商只能要求掛靠人支付欠款，而不能向被掛靠人要求支付欠款。另外，如果被掛靠人以自己名義與供應商簽訂材料買賣合同，自行付款，由此產生貨款糾紛，應按買賣合同關系來處理。但實際上，在很多掛靠工程施工中，工程采購管理相當混亂，被掛靠人與掛靠人都同時向一個供應商采購材料，或被掛靠人委托掛靠人向供應商采購，委托終止后被掛靠人沒有通知供應商委托終止事項，掛靠人繼續向同一供應商采購的，或掛靠人在與被掛靠人履行掛靠協議之外的工程項目中向同一供應商采購材料，從而使供應商無法厘清到底哪一方才是真正的債務人，最終或會導致合同法上規定的表見代理，而最終由被掛靠人向供應商承擔付款責任。

(5)實際上，掛靠還涉及到一個重要問題，就是雇工關系問題。因為在掛靠關系中，掛靠人通常沒有固定的管理人員及施工人員，而是在工程施工時臨時雇傭人員，這些人員主要是農民工，其中產生的最主要的就是國家不斷強調、事關社會穩定的農民工工資支付問題。對于該問題，建筑方面的法律法規并未有明確的規定，但根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關規定判斷，工程雇傭人員的工資也是作為工程價款欠款的方式來處理的。按該司法解釋第26條制定的精神判斷，雇用人員也屬于實際施工人，他們也可以向發包人、轉包人、違法分包人主張權利。在掛靠中，雇用人員被拖欠工資時，可以向發包人、被掛靠人、掛靠人主張權利。

二、被掛靠企業法律風險的防范

1、采用內部承包方式。

被掛靠企業防范法律風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程，而是采取內部承包協議的方式，因為內部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉變為被掛靠企業的自有項目。

(1)將掛靠人聘為被掛靠企業員工。內部承包協議的簽訂雙方是施工企業和企業項目經理，也就是說只有企業的項目經理才能與企業簽訂內部承包協議。因此，被掛靠企業應當先與掛靠人(需有項目經理資質)簽訂勞動合同、建立勞動關系、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經理人資質，最好與有資質的項目經理簽訂內部承包協議，實際掛靠人作為合同的擔保人承擔連帶責任，這樣被掛靠企業的權益更能得到保證。

(2)由被掛靠企業或者項目經理組織、派譴項目的具體管理人員。建設工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人、質量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業與其簽訂勞動聘用合同，其工資以掛靠企業名義進行支付。

(3)加強工程款的管理。現實中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來很大的障礙。因此，項目的建設資金應由被掛靠企業進行具體管理。在建設項目資金的管理上要有一套行之有效的規則，以確保項目資金完全用于項目支出。

2、采用材料委托采購與勞務分包相結合的方式。

這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業將建設工程的材料全部委托給掛靠人采購;二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質的掛靠企業完成。兩個合同標的加起來就是該建設工程的所有工作。由于將施工任務分解為材料和勞務兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發現兩個合同存在則掛靠關系就不會被揭穿。否則，仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉包關系的風險。

3、嚴格控制合同履行過程中的風險。

(1)被掛靠企業要成立專門的項目管理組，嚴格控制工程質量。甚至可以要求比工程監理更嚴格，因為質量一旦出現問題，被掛靠企業所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至會危及被掛靠企業的生存。

(2)嚴格財務管理。即將項目管理納入到被掛靠企業正常的財務管理中，嚴格防范掛靠人拿到發包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監督掛靠人將款項用于項目建設。

(3)完善勞務管理。被掛靠企業應積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發生時的風險承擔。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，讓勞動爭議發生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業。

4、發生糾紛后，被掛靠企業應當審慎選擇是否暴露掛靠關系。

總包合同的效力取決于中標企業與建設工程發包方簽訂總包合同時是否已經存在掛靠關系。如果在簽訂總包合同時已經簽訂掛靠合同(合同名稱多種多樣)或者雖未簽訂書面掛靠合同但由實際施工人組織投標，實際施工人純粹只是借用了名義上的投標企業的資質，則投標企業與實際施工人之間是掛靠關系，總包合同無效、掛靠合同也無效;如果在簽訂總包合同時以自己名義參與投標、后來中標的企業還沒有與其他企業或個人達成一致意見或簽訂合同，約定中標后由該企業或個人實際施工，則中標企業與實際施工人之間是轉包關系，總包合同有效、轉包合同無效。

在現實中，掛靠和轉包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現的。當前國內很多施工企業采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協議，約定掛靠方和被掛靠企業在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方在和被掛靠企業再簽訂一個正式的合同，當然，這些協議都不會對外透露，一切都蒙在鼓里的發包方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發生糾紛后，發包方才發現其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。

因此，一旦與發包方發生糾紛，選擇總包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業或實際施工人，而非發包方。因此當總包關系發生糾紛時，被掛靠企業和掛靠人可以選擇主張總包合同無效或者有效。如果實際施工方存在違約，則可以主張總承包合同無效，被掛靠企業可以拿出證據證明實際上是掛靠人借用其資質承接工程(而被掛靠企業與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同、雙方是掛靠關系是很容易的)，因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結算條款辦理結算手續，對被掛靠企業和掛靠人都沒有法律風險。但對于發包方而言，總包合同無效，就意味著發包方不能依據合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業的工期、質量或安全等違約責任，因為總包合同無效，違約條款也就隨之無效。反之，如果發包方存在違約，被掛靠企業和掛靠人想對發包人進行索賠，就可以繼續隱蔽兩者之間的掛靠或轉包關系，主張總包合同有效。

三、掛靠人的法律風險

根據前文所述，一旦掛靠關系得以認定，則意味著總包合同、掛靠人與被掛靠企業之間簽訂的合同都歸于無效。因此，掛靠人的法律風險由此產生：

1、工程質量不合格將無法獲得工程款。

根據司法解釋的相關規定[6]，如果掛靠人所施工工程經驗收不合格，意味著施工合同目的無法實現，發包方自然沒有任何義務再向被掛靠企業支付任何工程款，還可以追回此前已經支付的工程款，且掛靠人與被掛靠企業均應向發包方承擔連帶賠償責任。至于掛靠人與被掛靠企業之間，則應根據雙方過錯程度大小對已經發生的工程投入損失承擔相應比例的責任。

2、總包合同無效后如果涉及黑白合同則喪失按白合同主張有利價款的依據。

司法解釋第二條[7]規定如果施工合同無效，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持，但并沒有明確指出應該參照哪份合同。在現實中，發包方與承包人簽訂黑白合同的情況極為普遍。雖然司法解釋[8]規定的應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據，被視為掛靠人的一根救命稻草，但該條解釋得以成為裁判依據的前提顯然是中標備案的施工合同有效。如果中標備案的施工合同由于涉及掛靠問題被法院或仲裁機構認定為無效，而雙方又另行簽訂了一份黑合同，究竟應該以哪份合同作為雙方結算的依據呢?司法解釋對該問題并沒有作出明確規定。實踐中，有的是依據實際履行的合同結算、有的是根據導致合同無效當事人過錯大小分配合同之間的差價、有的是按照實際施工人的資質等級來結算工程造價，方法不一，對于掛靠人來說就存在風險。

3、非法所得可能被收繳。

司法解釋第四條規定掛靠合同無效后，法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。掛靠人獲得的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，通常高于被掛靠企業收取的相應比例的管理費用。掛靠人的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實際投入(包括材料、設備及勞務費支出、自身管理費、被掛靠企業收取的管理費、被掛靠企業代扣代繳的稅收)的差額。如果法院判令收繳，而掛靠人實際投入中的自身管理費部分又往往鑒定不實，說不定掛靠人會虧損。

4、與被掛靠企業關系處理不好將影響到掛靠合同的簽訂和履行。

實踐中，掛靠人找好了項目以被掛靠企業的名義投標的事情并不少見，而被掛靠企業在中標后不將工程交給掛靠人施工的事情也時有發生。在施工過程中，因為種種原因掛靠人被被掛靠企業趕出施工現場的情況也是有的，一旦發生這種情況，掛靠人往往處于劣勢。

以上就是關于簽訂建筑工程掛靠協議要注意什么的相關內容。掛靠是指為了進行工程建設，但是不具有相應施工資質的施工人，也就是掛靠人借用有資質建筑公司也就是被掛靠人的資質、公章、財務憑證等，向被掛靠人交納管理費，承攬并進行工程建設的行為。所以，當事人在簽訂工程掛靠協議需要注意這些法律關系所帶來的影響。