《合同法》第48條第一款規定，無權代理行為人簽訂的合同被代理人未予追認的，對被代理人不發生效力，無權代理行為人須承擔后果;該條第二款規定了相對人的催告權和撤銷權，即相對人可以催告被代理人在一個月內追認本合同，相對人如屬善意可以在被代理人追認之前撤銷合同。該條規定強調了對被代理人利益的保護，也注意了對相對人、特別是善意相對人利益的保護。但在適用該條規定時，亦不能忽略被代理人所承擔的義務，不能忽略對無權代理行為人利益的保護，以與當今民商法律保護交易安全、促進流通效率的價值觀念相合。試以一案例述之。

案例：

某甲在乙證券公司營業部開戶，存入400萬元資金。乙證券公司囑其及時更換操作密碼，以保證其資金和股票的安全。甲開戶之后即赴外地出差，未及時更換密碼。一個月后，甲出差返回，發現其帳戶的資金均被用于購買了A股票，并已貶值約5萬元。甲即與乙證券公司交涉。后查明，該筆交易系因乙證券公司工作人員誤操作所致。但乙證券公司強調甲未及時更改密碼，自身亦有過錯。甲與乙證券公司商談賠償事宜期間，恰逢A股票價格陡漲，并逐漸超過了購買價格，甲即不再與乙證券公司聯系賠償問題。半年之后，股市轉熊，A股票亦下跌，兩周內即跌至購買價格，甲仍未予售出;再兩個月后，仍跌幅不止。后該筆股票縮水約150萬元。甲遂以乙證券公司為被告訴至法院，請求判令乙證券公司賠償該筆150萬元的損失。法院認為，該筆150萬元的損失，系因操作密碼未及時更換，證券公司誤操作在甲的帳戶上買入A股票、而A股票價格連續下跌造成的。操作失誤雖有甲未及時更改密碼的原因，而乙證券公司未盡善良管理人注意義務，亦有過錯，根據公平原則，甲乙對該筆資金損失應各承擔50%的責任。

案例分析：

本案屬于較為典型的以無權代理行為訂立并履行合同。甲在乙證券公司開立賬戶，即與其確定了委托代理關系：雙方約定，乙根據甲之指令操作買賣股票。乙為甲賬戶購買A股票，是在甲未及時更改密碼的情況下，因錯誤操作實施的行為，因缺乏被代理人的指令意思，其購買A股票應認定為無權代理行為。甲雖因未及時更改密碼而有一定過錯，但證券公司為投資人開立賬戶、接受投資人委托買賣股票是其主要業務之一，負有維護客戶資金和股票安全的善良管理人之注意義務，其因操作失誤而作出了無權代理行為，當然應對行為的后果承擔相應的責任。但盡管甲乙對于無權代理行為的發生均有過錯，簡單判令雙方對150萬元股價貶值損失各承擔50%卻無疑失之于粗糙和簡單。

結合本案，筆者擬探討適用《民法通則》第66條和《合同法》第48條應當注意的幾個問題。

一、被代理人的義務。

在無權代理簽訂的合同關系中，被代理人的最基本、最實質性的權利是對合同的追認權?；蛟?，被代理人有權對合同不予追認，使自己置身事外，避免合同效力及于自身。被代理人被冒名訂約，是權利受到侵害的受害人，法律對此充分考量，賦予其對無權代理人簽定的合同或追認或不予追認的權利，以之為其提供了足夠的保護。但應當注意的是，權利受到充分保護的被代理人亦須適當履行義務，這對于合理保護其他當事人利益、維護正常的交易秩序具有十分重要的意義。

義務之一：在特定情形以明示方式表示其對合同的追認或否認?！睹穹ㄍ▌t》第66條規定，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意，即被代理人在已經知道無權代理行為時的沉默應被認定為對合同的默示追認。該條規定在合同實務中適用時殊顯單薄，難以涵蓋無權代理行為發生的復雜情勢;《合同法》第48條關于相對人撤銷權和催告權的規定，表露了立法者對于本人的沉默可能使他人對其意思的理解產生歧義的擔心。因此，在具體適用《民法通則》第66條規定的時候，應該注意在特定情形被代理人有義務以明示方式向相對人傳達其追認或否認的意思表示。

相對人已經履約或開始履約，合同標的或部分標的已經為被代理人所占有時(合同中被代理人為買方)，或被代理人之貨物已經由無權代理行為人交付而為相對人占有時(合同中被代理人為賣方)，對合同的否認必須以明示方式作出。被代理人對于無權代理行為是否明知，是判斷其默示是否構成追認意思表示的關鍵。在當事人已經履約、對合同標的物的占有已經轉移時，應可推定被代理人對無權代理行為的明知，此時的沉默，當屬《民法通則》第66條規定的“視為同意”的追認，其欲否認合同當然須以明示方式通知相對人。

善意相對人了解到代理行為人的行為乃無權代理而尚未履約時，被代理人對于合同的追認應以明示方式送達對方，而不應消極等待。亦即被代理人如果追求合同履行的效果，即應明確通知相對人，或以其他明示方式(如作為賣方實際交貨)對合同予以追認，否則，相對人可以行使《合同法》第48條規定的權利將合同撤銷。問題在于，如果相對人既未以明示方式行使撤銷權，被代理人對于合同的效力也保持沉默，此時，若相對人不履約，被代理人可否援引《民法通則》第66條，主張其沉默應被理解為對合同的追認，而要求相對人承擔違約責任?筆者認為不可。相對人既已知悉合同為無權代理行為的產物，即為明知被代理人并無訂約的意思，只有在被代理人明示追認合同之后，在相對人與被代理人之間才形成實質上的意思表示一致。否則，相對人可以合理地推定被代理人的沉默為未作出與其建立合同關系的意思表示。在無權代理合同關系中，善意相對人與被代理人一樣是無辜的，依據平衡當事人的權利義務的原則，后者既可在合同實際履行之后，以默示方式追認合同，前者亦當可以在未履約時默示撤銷。因此，相對人應可以不作為的方式(不履約、不通知)行使撤銷權。如果相對人不希望履約而擔心被代理人追認時，則應在對方追認合同之前將其撤銷合同的意思通知對方。相對人以明示方式通知撤銷合同的效果是阻卻了被代理人對合同的追認。

綜上，應視合同是否履行，確定被代理人的“默示”所表達的意思?！睹穹ㄍ▌t》第66條規定的被代理人的“默示”只是在相對人已經履約或開始履約、合同標的物或部分標的物已經交付時，方才產生追認的效果;相對人未履約、亦即對合同標的物的占有尚未在被代理人與相對人之間發生轉移時，被代理人的沉默可被合理地理解為未對合同予以追認，如相對人逕行履約則可能承擔對方否認合同的不利后果。簡言之，在前一情形，被代理人對合同的否認須明示，在后一情形，其對合同的追認須明示。

在本案，乙證券公司在未得到甲指令時為甲買入了A股票，合同已經履行，A股票已經存在于甲的賬戶為其占有。此時甲以明示方式表示異議，是為妥當。

義務之二：在合理期間內對合同做出追認或否認的意思表示。相對人履行合同、交付標的物之后，或在無權代理行為人將被代理人所有的合同標的物向相對人交付之后，若被代理人保持沉默，持續多長時間可以被認定為“默示追認”?亦即，在保持沉默多長時間之后，被代理人即無權再以明示方式對合同效力予以否認?在相反情形，合同尚未履行時，若被代理人欲追認合同，應在多長的期間內做出追認的意思表示方為有效?現行法律沒有明文規定，在合同實務和司法審判中容易產生混淆。筆者認為合理期限的確定應注意以下幾點。

首先，期限的起算點應為被代理人知悉無權代理行為的時間。在合同已經履行或開始履行的情形，被代理人知悉的時間應該不難確定。如本案，甲出差歸來即查詢自己的賬戶，發現其資金均已被用于購買了A股票，其查詢帳戶之日即為知悉無權代理行為的日期。在合同尚未履行的情形，被代理人知悉時間的確定則較為復雜，其主要決定于無權代理行為人向其告知的時間。但是，無權代理行為人可能因某種原因不予告知或不及時告知;抑或被代理人可能從其他途徑知悉無權代理行為的存在。相對人在得知合同的簽定乃無權代理行為之產物時，若能夠同時確定被代理人亦已知悉，自可酌情以默示方式或以明示方式撤銷合同，或催告被代理人追認合同;若不能確定被代理人是否知悉或何時知悉，其若欲撤銷合同當以明示方式通知對方為妥，否則，發生糾紛時其應承擔證明被代理人知悉及其知悉時間的舉證責任。

其次，須確定合理期限的長短，法律對此沒有具體規定。筆者認為，在一般情況下，可參照《合同法》第48條的規定將這個期限確定為一個月。以無權代理行為簽定的合同是一種不穩定的合同，對于合同的當事人而言，合同關系長期不穩定，無疑會影響其正常的經營和發展;而當今社會經濟活動節奏迅捷、聯系緊密，任何一個合同的不穩定、不確定都可能使一個或多個交易鏈條面臨斷裂的危險。因此，被代理人有義務及時對合同作出評價?！逗贤ā返?8條規定的相對人的催告權，應理解為在不能確定被代理人是否或者何時知悉無權代理行為的情況下，相對人通過催告告知對方無權代理行為的存在，既確定了期限的起算點，也給對方的追認限定了期限的長度。(應該指出，一個月的規定是一種任意性而非強制性的規范，當事人可以根據合同的具體情況限定長于或短于一個月的期限，法律亦應認定其效力。)《合同法》作如此規定，是因為一個月的時間，對當事人而言，其根據具體情況做出追認或否認合同的決定已足夠長，而對防止因合同關系的不穩定對交易秩序產生負面影響而言，亦足夠短。因此，在一般情況下，可依此確定當事人以默示方式表示意思的合理期限：在合同已經履行或開始履行的情況下，若被代理人在一個月內保持沉默，未作否認的表示，即可認定其對合同已經追認，此后再對合同表示否認者無效;若合同沒有履行，被代理人在知道無權代理行為之日起一個月內未作任何表示的，則可合理地認定其對合同未予追認，此后再對合同表示追認者相對人可不予接受。

第三，特殊情況下合理期限的確定。特殊情況主要有二，一個是標的特殊，一個是行情特殊。

有些貨物屬時令產品，或保鮮要求高，或季節性強。還有一些貨物行情變化幅度較大，其價格可能在較短的時間內出現陡峭的漲跌。以這類特殊貨物作為合同標的時，要求當事人履約及時，周轉快捷。無權代理行為人簽訂合同買賣這類商品的，被代理人應根據貨物的時令特征，或其他具體情況，在合理的短時期內做出追認或否認合同的意思表示，而不能以一般情況下的“一個月”的時間作為合理期限。例如，某副食商場的代理商未經授權即為該商場購進一批新鮮蜜桃，于5月15日運抵商場。商場于6月10日致電供貨商和代理商，稱此批蜜桃購銷合同為無權代理的合同，不予追認，要求將貨物運回。該商場作為被代理人對合同的明示否認雖于一個月之內做出，但新鮮水果應屬時令性商品，商場在該種商品品質保鮮時期過去之后方才對合同表示否認，使相對人難以對貨物做出有效及時的處理。此時的明示否認應該認定為已經超過了合理期限而無效，不能否認合同對商場的效力。

在本案，證券買賣當屬行情特殊的交易，甲發現乙證券公司的無權代理交易之后，立即提出交涉，亦為及時。

義務之三：相對人履約后，被代理人占有合同標的物時的止損義務。在相對人為賣方并已履行了合同義務時，被代理人即實際占有了合同標的物。被代理人對合同予以否認的，則合同對其不發生效力。此時可能有兩種處理方式，一是被代理人將合同標的物交還相對人或無權代理人;一是被代理人與無權代理人達成諒解，其接受標的物，造成的損失由無權代理人賠償(應該注意，此時并非被代理人履行無權代理人簽訂的合同，而是其與無權代理人就處理合同標的和賠償損失問題建立了新的合同關系)。在第一種方式，所交付的合同標的物所有權不發生轉移，其仍屬于相對人或無權代理人(無權代理人代被代理人履行合同義務的)所有。此時，被代理人即應承擔返還標的物的義務，在其與相對人或無權代理人之間形成了占有人與所有權人之間所有物返還的權利義務關系。占有他人之物者，有義務以處理自己事務同等程度的注意，照看其所占有的他人之物;必要時應采取可能的措施，使標的物免遭毀損滅失。否則，占有人須對其過失導致的損失承擔賠償責任[1]。在第二種方式，被代理人與無權代理人達成諒解、建立了新的合同關系的，無論是否明示，其雙方的基本權利義務是，由后者承擔無權代理行為造成的損失，而前者則有義務對標的物善加維護，必要時應及時采取措施，防止損失擴大。即使雙方尚未就損失賠償問題達成合意，根據誠實信用原則，占有標的物的被代理人亦承擔著防止損失擴大的義務。若其沒有采取適當措施致使損失擴大，則不得就擴大的損失要求賠償。如上例，副食商場即使在合理期限內對合同及時做出了不予追認的意思表示，若其要求供貨商或代理商運回蜜桃，其亦有義務在蜜桃運回之前采取適當措施，避免其變質降低價值。因此而產生的費用，其當然有權要求供貨商或無權代理人支付。或者，其以第二種方式處理，即時出售蜜桃，盡量減少損失，對實際造成的損失由代理商賠償。在一般情況下，判斷占有人采取的措施適當與否，原則上以善意為限，即占有人主觀上必須出于善意，按照誠實信用原則盡自己的努力采取一切措施避免損失擴大;措施適當的客觀標準是，其不會損害占有人自身的利益，且措施的成本小于可能造成的損失。在其采取了適當措施之后，即使未能阻止損失的擴大，也應當認為占有人盡了照看義務。

在本案，甲發現了乙證券公司為其賬戶購買A股票的無權代理行為之后，雖然及時表示了異議，向乙證券公司提出交涉，但在交涉期間，A股票行情上漲，并在較短的時間內超過了購買價格。從甲帳戶的股票價值看，乙證券公司無權代理行為的后果已經由虧損轉為盈利。此時，甲既已停止向乙證券公司交涉，亦未將A股票售出以回籠資金。若對甲的行為做出判斷，似可認為既然無權代理行為不僅沒有給甲造成損失，相反實際上已經給甲帶來了盈利，因此從甲不再與乙證券公司交涉賠償的事實，可以推定其已經默示對無權代理行為予以追認，其愿意接受該行為的有利后果。但是，筆者認為合同履行的后果對被代理人有利并非其默示追認合同的充要條件，甲既已明示表示對合同予以否認在前，因行情上漲而推定其默示追認合同缺乏法律依據;況且，證券畢竟是一種特殊的標的，行情漲跌無常，頗難把握，股價上漲之后的盈利狀況與此前的虧損狀況一樣只有在股票售出后方才固定，在股票未售出、甲賬戶的資金未回籠的時候，不能認定合同履行對甲有利或不利，除非確定一個時間點，根據此時的股票價值(價格)確定合同履行后果。因此，甲仍有權利主張已經明示否認合同、要求乙證券公司賠償損失。本案的關鍵問題在于，如何認定無權代理行為造成的損失。甲在占有股票期間，A股票價格上漲，其未及時采取措施減少損失;甚至在可能挽回損失的時候仍消極等待，無所作為，不僅失去了贏利機會，反而使損失急劇擴大，是為重大過失。據此，損失的計算可能有兩種方式。一種是認定甲發現無權代理行為時A股票貶值的5萬元為無權代理行為造成的損失。此后行情上漲又急劇下跌，甲未履行及時出售股票的止損義務，造成損失擴大，對于擴大了的損失，其不得向乙證券公司要求賠償。這種計算損失的方式是以甲發現無權代理行為的日期作為確定合同履行后果的時間點。一種是以股票價格上漲至消除虧損的水平之日為時間點，認定無權代理行為未造成實際損失。筆者傾向于后者。甲作為實際控制股票的占有人，有充分的便利以最低的成本彌補損失并獲得贏利。但其既持股觀望希冀行情繼續上漲以獲得暴利歸于己，又存僥幸之心在股價下跌產生虧損時諉于人，完全違背了誠實信用原則。止損義務不僅包括了積極地防止標的物價值的減損，還包括不得怠于取得能夠取得的利益;能夠獲得的利益既可沖抵損失，那么在可得利益額大于或等于損失額的情況下，即可認為損失已經得到補償而不復存在。因此，甲不履行止損義務是嚴重違背誠信原則的重大過錯，構成本案150萬元的損失的直接原因，甲要求乙證券公司賠償損失的主張不應得到支持。

二、無權代理行為人的催告權

《民法通則》第66條與《合同法》第48條的規定站在被代理人和善意相對人的立場上，充分考慮了他們的要求和利益。在無權代理行為法律關系中，被代理人和善意相對人是可能的受害者，法律規定做如此傾向性的規定有其合理性。但同時也不能不注意到，無權代理行為人作為引起了整個無權代理關系的產生重要當事人，擔負著法定的承擔行為后果的責任，從權利義務平衡的原則出發，亦不能不考慮無權代理行為人的相關權利問題。

一般說來，無權代理行為人的過錯導致了不穩定合同的產生，可能給被代理人或相對人造成損失，將其置于被動地位承受責任固屬當然。但是，在現實生活中，無權代理行為的發生有多種原因，有時候被代理人自身亦有過錯(如本案)，此時，將無權代理行為人完全置于被動地位不甚公平。特別是，無權代理行為簽訂的合同，并不當然對被代理人、或對相對人不利，其履行的后果亦可能給合同的當事人帶來利益。但在交易場上，合同履行的利益或不利益隨時可能發生轉化，而履行結果的盈虧決定于時機的掌握。在無權代理行為發生之后，被代理人既可行使權利追認或否認合同，善意相對人亦可行使催告權或撤銷權保護自己的利益，無權代理行為人卻注定要承受不利后果——如果合同履行或不履行造成損失的話。基于這樣的利益格局，對合同履行盈虧時機最為關心的是無權代理行為人，至少，其關心程度決不低于被代理人或相對人。然而，后者盡可以憑借法律賦予的權利，或追認或否認或撤銷合同，或催告對方及時表態使合同關系確定化;而終將承擔不利后果從而對合同履行時機最為關心的無權代理行為人卻只能被動而無助地消極等待，這是不甚公正的。無權代理行為人作為與合同的履行及其后果有直接利害關系的當事人，應享有相應的權利。

無權代理行為人的權利應與相對人相似。合同在被代理人尚未追認、相對人亦未撤銷的時候，處于不穩定狀態;無權代理行為人作為責任人最關心的是，合同或在最佳時機、以最有效率的方式得到履行，或在損失相對最小時及時得到撤銷。因此，無權代理行為人的主要權利應為催告被代理人對合同表示態度，使合同關系及時得到穩定。但其既非合同當事人，即不應享有撤銷權：合同尚未履行的，相對人可以要求被代理人或無權代理人履行，合同已經履行的，無權代理行為人須承擔相應后果。法律沒有就無權代理行為人的催告權作出規定，使當事人權利義務關系失衡，缺乏誠實信用態度的被代理人，可能利用法律規定的闕漏，濫用法律賦予的權利，在追求自己利益最大化的時候，置他人特別是無權代理行為人的利益于不顧，本案即是最好的例證。

本案股票買賣合同已經履行，若甲不追認合同，乙證券公司須承擔合同履行的后果。在甲交涉賠償期間，A股票行情上漲，甲即停止了交涉，但既未表示不再要求乙證券公司承擔責任，也未明示保持今后繼續要求賠償的權利。乙證券公司認為既然行情上漲，損失當然不復存在，甲又停止賠償交涉，應可認為甲已追認合同，同意承擔合同后果。乙證券公司遂認為事情已經解決，無須也無法做進一步的行為，以至釀成后來的訟爭。甲作為被代理人既已明示否認合同在先，認定其停止交涉賠償即是對合同的默示追認，缺乏根據;此后的損失計算更極易產生歧義。因此，若無權代理行為人被賦予了催告權，乙證券公司即可在股價上漲時行使權利，敦促甲就是否追認合同做明示意思表示。若此，合同關系會及時穩定，甲之諉損失與他人的僥幸之心既去，抑或不會產生損失，此后訴訟的更無從發生。

三、結語

無權代理簽定合同的行為牽涉三方當事人，權利義務關系復雜?！睹穹ㄍ▌t》與《合同法》的有關規定似顯單薄，不足以在處理相關事務時，既妥善權衡相關當事人的利益，又充分考慮經濟活動的運轉與交易秩序的維護。如《民法通則》關于默示追認合同的規定、《合同法》關于撤銷通知的規定，不甚周延;有關被代理人和相對人義務(合理期限內行使權利、防止損失擴大等)的規定、有關無權代理行為人催告權的規定等亦告闕如，這些都是在合同實務與司法審判中應予注意、相關立法有待完善的。