如何認定是否屬于必須招標的工程項目？

    答：審查建設工程是否屬于必須招標的工程項目范圍，應當根據《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國招標投標法實施條例》、國家發展和改革委員會《必須招標的工程項目規定》（2018年第16號令）、《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規規〔2018〕843號）等相關規定確定。

    訂立合同時屬于必須招標的工程項目，但在起訴前屬于非必須招標工程項目，可以認定建設工程屬于非必須招標工程項目。

    二、裝飾裝修合同的承包人不具備相應的施工資質是否影響合同效力？

    答：裝飾裝修工程可以分為工業裝飾裝修工程和家庭居室裝飾裝修工程。工業裝飾裝修工程的承包人應當具備相應的施工資質，不具備相應的施工資質或者超越資質等級所簽訂的裝飾裝修合同應當認定為無效。家庭居室裝飾裝修工程的承包人不具備相應的施工資質的，不影響裝飾裝修合同的效力，但裝修活動涉及變動建筑主體和承重結構，或者法律、法規要求承包人應具備相應施工資質的除外。

    通常情形下，家庭居室裝飾裝修工程的裝修對象應為住宅用房，商服用房、辦公用房等非住宅用房的裝修不屬于家庭居室裝飾裝修工程。家庭居室裝飾裝修工程主體應為業主或者住宅使用人，建設單位為進行成品房銷售而實施的批量住宅裝修一般不屬于家庭居室裝飾裝修工程。

    三、農民自建建筑物施工合同的承包人不具備相應的施工資質是否影響合同效力？

    答：農民自建兩層（含兩層）以下的住宅，屬于《中華人民共和國建筑法》第八十三條規定的“農民自建低層住宅”，承包人不具備相應的施工資質的，不影響施工合同的效力。

    農民自建三層（含三層）以上的住宅或者自建非住宅建筑的，承包人應當具備相應的施工資質，不具備相應的施工資質或者超越資質等級所簽訂的施工合同應當認定無效。

    四、承包人請求發包人支付工程價款，發包人主張建設工程質量不符合合同約定或者法律規定的，如何處理？

    答：承包人請求發包人支付工程價款，發包人以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由主張權利的，應當區分情形分別予以處理：

    建設工程竣工驗收后，發包人以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由主張權利的，人民法院應當告知其按照建設工程有關質量缺陷責任、保修責任的規定進行處理。

    建設工程雖未竣工驗收但發包人擅自使用后，發包人以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由拒付工程價款或主張質量缺陷責任的，人民法院不予支持，但發包人有證據證明地基基礎工程和主體結構工程存在重大質量問題的除外。

    建設工程完工后尚未進行竣工驗收且發包人未擅自使用的，承包人請求發包人支付工程價款，應當根據發包人抗辯的具體內容分別作出處理：

    （一）以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由拒絕支付工程款，發包人舉證證明因承包人原因導致工程尚未進行竣工驗收或申請司法鑒定確認建設工程質量不合格的，人民法院予以支持；（二）發包人根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十二條之規定主張減少支付工程價款的，發包人能夠舉證證明應當減少的工程價款數額或者合理修復費用的，人民法院可以從工程價款中予以扣除；（三）發包人根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十六條之規定主張承包人承擔違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失的，人民法院可告知發包人提起反訴。

    五、當事人請求以審計單位的審計意見作為確定工程造價依據的，如何處理？

    答：建設工程施工合同未約定工程造價以審計單位的審計意見或者財政評審機構作出的評審結論為準，當事人請求以審計單位作出的審計意見、財政評審機構作出的評審結論作為確定工程造價依據的，人民法院不予支持。

    建設工程施工合同約定工程造價以審計意見為準，但審計單位未能出具審計意見的，人民法院應當對審計單位未能出具審計意見的原因進行審查，區分不同情形分別作出處理：

    （一）因承包人原因導致未能及時進行審計的，如承包人未按照約定報送審計所需的竣工結算資料等，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院不予支持；（二）因發包人原因導致未能及時進行審計的，如發包人收到承包人報送的竣工結算資料后未及時提交審計或者未提交完整的審計資料等，可視為發包人不正當地阻止條件成就，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院予以支持；（三）因審計單位原因未及時出具審計意見的，人民法院可以函告審計單位在合理期間內出具審計意見。審計單位未在合理期間內出具審計意見又未能作出合理說明的，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院予以支持。

    六、無效建設工程施工合同中約定的管理費如何處理？

    答：轉包人、違法分包人、出借資質的建筑施工企業已經收取了管理費，實際施工人以建設工程施工合同無效為由請求返還的，人民法院不予支持。

    未實際參與施工、組織管理協調的轉包人、違法分包人、出借資質的建筑施工企業請求實際施工人按照無效建設工程施工合同約定支付管理費，人民法院不予支持。

    實際施工人請求轉包人、違法分包人、出借資質的建筑施工企業支付的工程款中包含管理費的，對于管理費部分不予支持。

    七、建設工程施工合同約定工程造價以第三方的咨詢意見為準，一方當事人單方委托第三方出具的咨詢意見能否作為確定工程造價的依據？

    答：建設工程施工合同約定工程造價以第三方的咨詢意見為準，但未約定具體單位的，雙方當事人共同委托第三方對結算資料進行審核，并明確表示受咨詢意見約束的，可依據咨詢意見確定工程造價。

    一方當事人單方委托第三方對預結算書等結算資料進行審核所出具的咨詢意見原則上不能作為確定工程造價的依據，但雙方當事人通過委托合同或者其他方式明確表示接受咨詢意見約束等情況除外。

    八、如何認定內部承包合同關系及其效力？

    答：建筑施工企業將其自身承包的工程交由與其建立了勞動關系的企業職工或者下屬分支機構經營管理，利用建筑施工企業特定的生產資料完成工程施工，對相關經營管理權以及利潤分配、風險承擔等事項達成合意的，屬于內部承包。當事人以《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一、二項規定主張合同無效的，人民法院不予支持。

    審判實踐中，可以結合下列情形綜合判斷是否屬于內部承包：

    （一）內部承包人為建筑施工企業下屬分支機構，其與建筑施工企業之間是否存在管理與被管理的隸屬關系；（二）內部承包人為個人的，如本企業職工或在冊項目經理等，其與建筑施工企業之間是否存在勞動關系；（三）內部承包人是否在建筑施工企業的管理和監督下進行項目施工，使用建筑施工企業的建筑資質、商標及企業名稱等是否屬于職務行為；（四）施工現場的項目經理或其他現場管理人員是否接受建筑施工企業的任免、調動和聘用；（五）承包人組織項目施工所需的資金、技術、設備和人力等方面是否由建筑施工企業予以支持；（六）承包人與建筑施工企業是否共享利潤、共擔風險。

    九、建設工程施工合同糾紛中實際施工人范圍如何確定？

    答：實際施工人是指依照法律規定被認定無效的施工合同中，實際完成工程建設的主體。實際施工人身份的界定，應當結合最終實際投入資金、材料，組織工程施工等因素綜合予以認定。僅從事建筑業勞務作業的農民工、勞務班組不屬于實際施工人范疇，其依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規定向發包人、轉包人、違法分包人主張權利的，人民法院不予支持。

    十、實際施工人起訴轉包人、違法分包人和發包人主張權利，將轉包人、違法分包人和發包人作為共同被告，如何處理？

    答：實際施工人向其合同相對方轉包人或者違法分包人主張合同權利，同時請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任，人民法院應當依法受理。但多層轉包和多次分包關系中的實際施工人依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規定向發包人主張權利的，不予支持。

    十一、中標通知書發出后，一方無正當理由拒絕簽約如何處理？

    答：中標通知書發出后，中標人拒絕簽約，其主張退還投標保證金的，人民法院不予支持。招標人無正當理由拒絕簽約時構成違約，沒有約定招標人違約責任時，中標人請求招標人返還投標保證金并參照投標保證金數額賠償損失的，人民法院予以支持。

    中標通知書發出后，一方無正當理由不與對方訂立合同，或者在簽訂合同時提出背離招投標文件實質性內容的附加條件，視為拒絕簽約。

    十二、非必須招標工程項目進行了招標程序，但在招標開始前，雙方進行了實質性談判并訂立合同的效力如何認定？

    答：在非必須招標項目中，當事人選擇通過招標投標程序訂立建設工程施工合同，應當受《中華人民共和國招標投標法》的約束和調整，中標前進行實質性談判并簽訂合同，屬于“先定后招”實質性談判的行為，違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十三條的強制性規定，應屬無效。

    十三、建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，因設計變更導致工程量或者質量標準發生變化，當事人請求對工程價款進行調整如何處理？

    答：當事人約定按照固定價結算工程價款，在合同約定的風險范圍和風險費用內，按照合同約定執行，一方當事人請求對工程造價進行鑒定并依據鑒定結論結算的，人民法院不予支持。

    因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人請求對工程價款予以調整的，如果合同對工程價款調整的計算方法有約定的，依照其約定；沒有約定或者約定不明的，由當事人協商解決，不能協商一致的，可以參照合同約定標準對變更部分予以結算，無法參照合同約定結算可以參照工程所在地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算；涉及新材料、新工藝等在建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準中沒有規定的項目，可根據市場行情據實結算。

    十四、建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在履行過程中主要建筑材料價格發生重大變化，當事人請求對工程價款進行調整如何處理？

    答：固定價施工合同履行過程中，鋼材、水泥等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發生重大變化，超出了正常市場風險范圍，合同對建材價格變動風險調整計算方法有約定的，依照其約定調整；沒有約定或約定不明，當事人請求調整工程價款的，參照《中華人民共和國民法典》第五百三十三條的規定處理。

    因承包人原因致使工期或建筑材料供應時間延誤導致的建材價格變化風險由承包人承擔，承包人要求調整工程價款的，人民法院不予支持。

    固定價合同中約定承包人承擔無限風險、所有風險或者類似未明確風險內容和風險范圍的條款，對雙方沒有約束力。

    十五、約定工程價款實行固定總價結算的施工合同，在未完成施工即終止履行，如何結算？

    答：建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，在未全部完成施工即終止履行，已施工部分工程質量合格，承包人要求發包人支付工程價款的，可以采用“價款比例法”的方式，由鑒定機構根據工程所在地的建設工程定額及相關配套文件確定已完工程占整個工程的比例，再用合同約定的固定總價乘以該比例確定發包人應付的工程價款。

    十六、建設工程價款優先受償權何時起算？

    答：建設工程施工合同的承包人行使建設工程價款優先受償權的期限自發包人應當給付建設工程價款之日起計算，當事人對付款時間沒有約定或者約定不明，承包人請求依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十七條規定確定應付工程款時間，人民法院予以支持。

    十七、建設工程價款債權轉讓后，受讓人是否享有優先受償權？

    答：建設工程價款優先受償權屬于法定優先權，行使主體應限定為與發包人形成建設工程施工合同關系的承包人，建設工程價款債權轉讓后，受讓人主張對建設工程享有優先受償權的，人民法院不予支持02

    湖南省高級人民法院

    關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答發布時間：2022年11月17日

    為解決全省法院審理建設工程施工合同糾紛案件中的疑難問題，根據《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國民事訴訟法》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》等相關法律規定，湖南省高級人民法院制定印發了《湖南省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》。

    一、建設工程施工合同糾紛案件專屬管轄的范圍應如何理解？

    下列案件，由建設工程所在地人民法院管轄：

    （一）建設工程施工合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設工程價款優先受償權糾紛、建設工程監理合同糾紛、農村建房施工合同糾紛，建設工程分包合同糾紛及建設工程勞務分包合同糾紛；（二）建設工程勘察合同糾紛、建設工程設計合同糾紛。

    （三）工程款債權轉讓，債務人與受讓人因債務履行發生的糾紛。

    （四）建設工程總承包合同糾紛。

    二、建設工程施工合同中仲裁條款涉及管轄等相關問題應如何認定？

    發包人與承包人在建設工程施工合同中約定仲裁條款的，除非實際施工人表示認可或表示受發包人與承包人之間的仲裁條款約束，否則仲裁條款僅對合同雙方具有約束力。實際施工人、合法分包人起訴承包人或直接起訴發包人的，人民法院應當審理。如果本案訴訟需要以發包人與承包人之間的仲裁結果作為依據的，可中止審理，待仲裁程序結束后再恢復審理。人民法院對已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實應根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十條之規定予以認定。

    實際施工人、合法分包人與承包人約定了仲裁條款，又以發包人為被告提起訴訟的，不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴。實際施工人、合法分包人與承包人之間的仲裁已終結后，又起訴發包人的（包含發包人與承包人在建設工程施工合同中亦約定了仲裁條款情形），人民法院應當審理。

    三、未經招投標簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？

    當事人以建設工程未經招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，除符合《中華人民共和國招標投標法》第三條規定及國家發展和改革委員會2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規定》（中華人民共和國國家發展和改革委員會令第16號）、2018年 6月 6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規規〔2018〕843號）的相關規定必須招標的項目外，不予支持。

    四、簽訂中標通知書后未正式簽訂建設工程施工合同時合同是否成立？

    招投標過程中承包人與發包人簽訂中標通知書，承包人或發包人拒絕與對方簽訂正式建設工程施工合同文本的，此時應視為雙方之間建設工程施工合同本約合同成立。

    五、發包人未取得建設工程規劃許可證及建設工程施工許可證時如何認定合同效力？

    存在多次訴訟，發包人在本次起訴前取得建設工程規劃許可證等審批手續的，可以認定建設工程施工合同有效。

    六、發包人與承包人之間的承包合同無效是否必然導致分包合同也無效？

    發包人與承包人之間的建設工程施工合同無效，不必然導致分包合同無效。若承包人將部分工程分包給有資質的施工方，則分包合同有效，除非案涉工程本身存在違法性，如未取得建設工程規劃許可證、建設工程用地規劃許可證、案涉工程被認定為違法建筑等情形。

    七、如何確定“黑白合同”中作為結算依據的合同？

    中標合同有效，以中標合同作為結算依據。

    中標合同與其他合同均無效的，以實際履行的合同作為結算依據。無法區分實際履行的合同的，以后簽訂的合同作為結算依據。

    招標人與中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的實質性內容與中標合同不一致的，應以中標合同作為結算依據。但因客觀情況發生了招投標時難以預見的變化而另訂施工合同的除外。

    八、當事人已達成結算協議后又以合同無效反悔應如何處理？

    當事人就建設工程價款自行達成結算協議后，又以建設工程施工合同無效為由，否定結算協議確定的工程價款的，不予支持。

    九、發包人可否參照無效合同約定要求支付工程款？

    建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格，發包人可以參照合同關于工程價款的約定請求對承包人進行折價補償。

    十、建設工程施工合同無效，但該建設工程經竣工驗收合格，當事人無法舉證證明實際損失的情況下，可否參照合同的約定計算損失？

    建設工程施工合同無效，但該建設工程經竣工驗收合格，當事人無法舉證證明實際損失的情況下，可參照合同關于質量、工期、進度款支付等索賠條款的約定計算損失。

    十一、建設工程施工合同無效，當事人之間約定的管理費如何處理？

    建設工程施工合同無效，合同約定的管理費原則上不予支持。當事人主張的，法院可以根據合同系借用資質或轉包、違法分包等不同類型，結合出借資質人、轉包人、違法分包人是否履行管理職責因素予以適當支持，一般不宜超過總工程款的3%。

    十二、合同均無效情形中總包合同與轉包、違法分包合同關于工程款的差額應如何處理。

    建設工程施工合同均無效情形中，承包合同高于轉包、違法分包合同的工程款差額的性質屬非法利益，轉包、違法分包人與實際施工人按轉包、違法分包合同結算后又以承包合同向發包人主張支付工程款，發包人對超出部分的工程款提出不予支付抗辯的，人民法院應綜合合同履行情況、施工工程內容及行業慣例等情形予以調整，一般不宜超過差額部分工程款的8%（包含稅金、管理費在內）。但發包人明知且認可的，該抗辯不能成立。

    十三、當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據，一方以審計、財政評審結論不真實、客觀要求重新鑒定如何處理？審計部門明確表示無法審計或拖延審計如何處理？

    當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據的，按約定處理。當事人有證據證明審計結論不真實、客觀，法院可以準許當事人補充鑒定、重新鑒定或者補充質證等方法對爭議事實做出認定。

    行政審計或財政評審部門明確表示無法進行審計，或在約定期限及合理期限內無正當理由未出具審計結論，當事人就工程價款結算無法達成一致申請司法審計鑒定的，應予準許。

    十四、借款預支工程款應如何處理？

    建設工程施工合同履行過程中，當事人出具借條預支工程進度款，發包人或承包人在結算工程價款過程中主張抵扣借款本金及利息的，應當一并處理。

    十五、以房抵債協議在結算中應如何處理？

    工程款結算中，發包人與承包人約定以承包人建設的房屋抵沖工程價款的，在案件結算中應一并予以處理。除非承包人能夠證明存在發包人拒絕履行以房抵債義務或其他履行障礙情形。

    十六、發包方以承包方未開具發票拒絕支付工程款應如何處理？

    發包人以承包人未開具發票為由拒絕支付工程款的，人民法院不予支持。當事人另有明確約定的除外。

    承包人起訴要求發包人支付工程款，發包人以要求承包人開具發票為由提起反訴的，人民法院可以一并審理。

    十七、建設工程施工合同無效，欠付工程款的逾期利息應如何認定？

    建設工程施工合同無效，因欠付工程款產生的損失一般應認定為資金占用損失，資金占用費應以全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率為計算依據，但當事人能夠證明其資金占用損失高于全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率的，可以結合過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素予以適當調整。

    十八、發包人認為建設工程主體結構質量不合格，要求司法鑒定的，應達到何種證明程度？

    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十四條明確了針對建筑地基基礎工程和主體結構質量承包人應承擔更重的瑕疵擔保責任，故在訴訟中，承包人向發包人主張工程款，發包人以地基基礎或主體結構存在嚴重質量問題抗辯不支付工程款，并要求進行質量鑒定的，發包人應提供初步證據予以證明。

    十九、如何理解《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》第三十七條裝飾裝修工程承包人主張優先權應具備的折價或者拍賣條件？

    裝飾裝修的承包人就建設工程價款主張優先受償權應具備折價或者拍賣條件，應理解為裝飾裝修的承包人就建設工程價款主張優先受償權的同時應舉證證明案涉裝飾裝修工程可單獨評估且與其他工程一并拍賣。

    二十、建設工程價款債權轉讓，建設工程價款優先受償權是否隨之轉讓？

    建設工程價款優先受償權所設立的立法本意系解決拖欠工程款問題，以推動承包人價款債權的實現，具有從屬性，不具有人身屬性，故承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款優先受償權隨之轉讓。

    二十一、行使優先受償權的方式應如何認定？

    承包人有證據證明以發函、與發包人協議折價或申請參與對建設工程變價分配等方式行使建設工程價款優先受償權的，應予認可。

    二十二、建設工程價款優先受償權可否通過調解確認？

    以調解方式確認建設工程價款優先受償權的，符合法律規定的，法院可以確認，但為了防止虛假訴訟、損害案外人利益等情況，法院應當進行實體審查，重點審查建設工程價款優先受償權的行使主體、行使期限、行使方式、工程款債權的范圍等實質性事項是否符合法律規定，尤其要審查是否存在當事人虛增工程款數額、偽造竣工記錄、偽造付款期限、偽造行使時間等情形。未經實體審查或者經審查不符合建設工程價款優先受償權行使條件的，不予出具調解書。

    二十三、掛靠人直接起訴發包人應如何處理？

    借用資質的實際施工人起訴發包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事實的基礎上按以下兩種情形處理：

    （一）發包人明知實際施工人借用資質而未提出異議的，根據《中華人民共和國民法典》第一百四十六條、第四百九十條規定處理，實際施工人可直接向發包人主張權利。人民法院應追加被掛靠人為第三人。

    （二）發包人對借用資質不知情的，出借資質方怠于向發包人主張權利，實際施工人可參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同的司法解釋（一）》第四十四條規定行使代位權。人民法院應追加被掛靠人為第三人。

    二十四、層層轉包中轉包人、違法分包人的責任如何認定？

    實際施工人向層層轉包人或層層分包人主張給付工程價款，轉包人或者違法分包人能夠證明已經付清工程價款的，其前手轉包人或違法分包人一般不再承擔給付責任。

    二十五、發包人應否承擔工傷賠償責任？

    發包人將建設工程承包給符合資質的承包人，發包人不承擔責任，但對合法承包人的轉包、違法分包、掛靠行為予以明確認可的，應承擔責任。

    發包人將建設工程承包給無資質的承包人，發包人應承擔責任。

    發包人在對外墊付賠償款后，有權向無資質的承包人、實際用工人或將工程轉包、違法分包、掛靠的合法承包人進行追償。

    將工程轉包、違法分包、掛靠的合法承包人對工傷賠償應承擔責任，且有權向實際用工人進行追償。

    二十六、合法分包的情況下，完成建設工程施工分包合同