上海市建緯律師事務所朱樹英案件一：上海某高層辦公樓主體結構質量缺陷引起重大訴訟1993年12月15日，上海某開發經營（集團）有限公司（下稱發包人）與南昌某建筑工程公司（下稱承包人）簽訂《建筑安裝工程承包協議書》（下稱施工合同）。施工合同約定：由承包人承建發包人投資的某綜合業務樓，開工日期為1993年12月30日，竣工日期為1996年6月30日，工程質量標準為優良。1995年11月，總高32層的綜合業務樓1號樓主體結構封頂，但是在安裝電梯時發現無法垂直安裝。為查明質量問題的成因及嚴重程度，該大樓開始了長達10年的鑒定工作。依據有關權威鑒定機構出具的鑒定報告，該大樓出現了嚴重的不均勻沉降及傾斜現象，至2002年6月底，大樓的累積平均沉降已經達到260mm，觀測點最大傾斜率達5.7‰，造成1號樓與之前施工的2號樓之間的抗震縫幾乎無存。大樓的上述質量問題主要原因是樁基施工過程中發生截樁，導致大樓自1996年6月停工至今，無法交付給發包人。2004年3月，發包人向上海市第二中級人民法院提起訴訟，訴請承包人賠償包括所有建設投入損失、銀行貸款利息損失、房租損失、工期延誤違約金在內的經濟損失共計約1.25億元。2006年2月，一審法院作出判決，由施工單位承擔全部責任。施工單位不服提出上訴。目前，本案正在二審中。以上案例存在三大復雜問題，最高院有關建設工程的司法解釋給出的答案：1、施工過程中已完工程主體結構出現質量問題時施工單位的法律責任，司法解釋有一系列的規定。司法解釋第三條規定無效合同工程質量不合格的整改費用由承包人承擔，承包人如不能整改則不能取得工程款；司法解釋第十條，第十六條規定合同解除及有效合同竣工質量不合格，參照第三條處理。據此本案中承包人應承擔整改糾偏費用。2、對長達十年的停工損失，應適用司法解釋第十五條之規定。該條明確規定施工過程中出現質量爭議，視鑒定結論而定：如經鑒定質量不合格，工期不能順延。據此，本案中長達十年的停工損失應由承包人承擔。3、對于本案中的設計單位和施工單位的責任劃分，司法解釋第十二條規定如設計有過錯，責任由發包人承擔。設計單位有否過錯，應由簽證文件證明，司法解釋第十九條規定簽證和索賠的舉證方法，本案中如施工單位不能舉證證明設計單位同意截樁，由此引起的巨大損失則只能由施工單位承擔。律師應提醒當事人從這一嚴重的教訓引起高度重視，并從中吸取教訓，大力加強簽證管理。案件二：中建某局福建泉府大第工程款案二審被發回重審2004年1月29日，福建泉州某房產公司（下稱發包人）以中建某局三公司（下稱承包人）承包的"泉府大第"商住樓工程延誤工期為由向泉州市中級人民法院訴請，要求承包人支付工期違約金774多萬。承包人根據發包人拖欠工程款的事實，反訴要求發包人支付拖欠的工程款2000多萬。由于價款未確認，辦案律師及時提醒承包人應當向法院提出審價鑒定申請，但承包人以公司財務緊張為由遲遲未能申請。盡管后來在庭審中代理人還是獲同意提出了鑒定申請，但一審法院卻以承包人未在舉證期限內申請鑒定為由駁回承包人的訴請，支持了發包人的訴訟請求。承包人不服提出上訴，福建省高院二審開庭時，代理人再次提出鑒定申請并強調工程造價的舉證義務因承包人已遞交結算書已經轉移，申請鑒定的舉證責任應由發包人承擔。經過代理律師的據理力爭，福建省高院以法院同意舉證期限延長應當適用于雙方當事人為由，認為承包人的代理人一審時提出鑒定申請的那一天剛好是法院同意發包人延長舉證期限屆滿的最后一天，故應視為承包人在舉證期限內已提出鑒定申請。最終，福建省高院以程序違法為由撤銷了該案一審的判決，發回重審。以上案例存在的復雜疑難問題及其應對對策：1、地方保護主義在本案中有典型表現，施工企業異地訴訟存在著明顯的不利因素，律師應提醒承包人在案件處理過程中應重視異地辦案的困難和地方保護主義在司法實踐中的表現，同時律師應幫助施工企業在訴訟程序方面避免任何疏漏和失誤。2、對工程造價的確認之訴，面對司法鑒定時應注意的問題：（1）如承包方作為原告，只要承發包雙方未確認價款，必須主動在舉證期限內提出鑒定要求，以防被法院以未要求鑒定為由駁回起訴；（2）律師應對最高院民事訴訟證據規則對原告舉證相關規定準確理解，并應詳盡告知當事人；（3）承包方提出造價鑒定時，如已送達結算，要堅持舉證責任已轉移，要求由對方預付鑒定費；如尚未送達結算，應以公正原則為由堅持雙方各半分擔預付的鑒定費，但絕不能因鑒定費而放棄鑒定要求。3、法院對單方延期舉證的同意決定，應同時適用雙方，其法律依據是最高院的司法文書樣式，福建省高院正是據此將本案發回重審，這是一條重要的經驗，值得律師辦案時高度重視。案件三：中建某公司中國人民銀行新建工程總分包合同反索賠仲裁獲勝中國人民銀行在北京長安街上的新建大廈1996年開工，2001年4月竣工。中建某建設公司作為總包商與意大利阿斯特公司（英文為ASTER）于1998年7月簽訂機電安裝工程《分包協議書》，分包合同總金額折合人民幣為29700萬元，后來雙方調整為21200萬元。合同約定完工日期為1999年8月31日，實際完工日期為2001年4月28日。爭議發生時總包商已經向分包商支付金額折合人民幣17628萬元。雙方因分包工程結算爭議協商未果，分包商阿斯特公司依據分包合同約定，于2003年12月30日向中國國際經濟貿易仲裁委員會提出仲裁申請，要求被申請人中建某建設公司向申請人支付折合人民幣14343萬元。被申請人于2004年4月30日向仲裁委員會提交了反請求書，提出反請求金額為人民幣9437萬元。因被申請人證據充分、有理有據，最終被申請人的主張都得到了支持，雙方最終在仲裁庭的主持下達成和解協議，中建方面對訴訟的期望值得到全面實現。根據和解協議，雙方共同確認被申請人向申請人支付共計人民幣5275萬元，由被申請人進行分期付款，雙方互不再負有任何支付義務。仲裁費和反請求費由雙方分擔，申請人和被申請人均放棄其他請求和反請求。以上案例的獲勝關鍵以及律師作為總包代理人時應注意的操作問題：1、司法解釋第十六條規定適用于當事人在合同中沒有相應約定的普遍情況，只要與強制性法律規定無悖，證據表明當事人有特別約定的，應從其約定。2、本案中，中建某公司與發包人在承發包合同中經濟簽證和技術簽證的不同約定，在分包合同中與承發包合同作同步約定，即分包商承諾嚴格同步執行承發包合同的相關約定，才決定了約9000萬元的反索賠獲得成功。3、中建某公司因本案標的巨大且疑難復雜而采取競標比選方式聘用律師，使自己由專業律師對抗對方律師，并成為導致案件化被動為主動的重要原因。針對許多案件由不熟悉專業的律師承辦，辦案缺乏針對性和專業能力造成判斷失誤或不準確，當事人應吸取此條經驗，提醒律師應盡快實現專業化。案件四：江蘇泰州中院自由載量適用司法解釋第二十條規定的啟發2004年10月，原告上海某建筑公司與被告某超市有限公司簽訂江蘇姜堰店改建合同，2005年1月工程竣工，同年2月4日交付使用。同年4月29日原告向被告遞交工程結算，結算價為1566.97萬元。被告已付款440.25萬元，扣除保修金尚欠1029.37萬元。原告經多次催要無果，遂向泰州中院提起訴訟，要求按司法解釋第20條規定，由被告按單方送審價支付價款。2005年10月10日，江蘇泰州中院作出一審判決，一審法院以建設部107號文件《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條和示范合同文本通用條款的結算條款的有關規定，作為適用司法解釋第二十條的依據，未再鑒定以原告申報的結算價款作出一審判決，判由被告支付尾款1029.37萬元。被告不服一審判決提出上訴，二審法院卻決定另行委托造價審價的司法鑒定。以上案例反映司法實踐中的新觀念以及從中可借鑒的辦案思路。1、司法解釋第二十條規定發包人承擔逾期不結算后果應同時具備三個條件：（1）承包人應以書面方式向發包人送達竣工結算書；（2）雙方的合同應明確約定發包人確認結算的期限；（3）合同還應約定發包人逾期不結算則視為確認承包人的送審價。2、在現行示范文本通用條款中尚無發包人逾期不結算視為確認的情況下，按本案例的辦案思路，能否直接適用建設部107號文件第十六條規定，有可能獲得法院的認可，也有可能不為法院所采納，這屬于法院的自由裁量范圍。律師辦理同類案件應據理力爭，以爭取法院接受自己的觀點。3、律師應提醒當事人，一定要結合施工過程中的實際情況，想方設法以補充協議或備忘錄等方式把司法解釋第二十條適用的三個條件，尤其是第三個條件予以成就。在實踐中已出現多個案例承包人事后辦妥了符合司法解釋第20條規定的補充協議，律師應從中吸取經驗教訓。案件五：中建某局三公司福州展企大樓工程違法分包陷入被動市政工程福州展企大樓由福州某開發有限公司（下稱發包人）作為開發商進行投資建設，開發公司成立之初是由三個自然人和中建某局三公司（下稱承包人）合資成立的，承包人占10%的股份。1998年6月3日，在展企大樓尚未正式立項時，展企公司董事翁武杰、王莊、陳孝榮三人以"項目班子"的名義先與承包人第一項目經理部訂立《項目施工承包合同》，預先約定承包人將其承包的展企大樓工程發包給"項目班子"。1998年9月18日，待展企大樓立項后，承包人又與發包人簽訂了《建設工程施工合同》，實際取得"展企大樓"工程的承包權。2000年1月23日，以"項目班子"為甲方，實際施工人楊某為乙方，承包人為總承包人，簽訂一份分包協議書。在履約過程中所有往來函件和施工組織文件上，楊某均稱為承包人的施工班組，但楊某并非該公司人員。承包人在本案工程分包中獲取約80萬元的管理費。2005年1月3日，實際施工人楊某以展企公司、承包人為被告，翁武杰等三人為第三人，在福建省高級人民法院提起訴訟，催討工程款及停工損失等5000多萬元。福建省高院已立案，案件正在審理中。以上案例突出反映總承包企業的不規范分包，律師應在辦案時注意：1、司法解釋第一條第二款規定的情形完全適用本案，因此，中建某局三公司與實際施工人楊某簽訂的分包協議書無效。2、司法解釋第四條規定承包人非法轉包、違法分包行為無效，人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得，本案中承包人已取得的80萬元管理費可能被沒收。3、建筑法第六十七條規定：承包單位非法轉包或違法分包，承包單位對因轉包或違法分包工程的質量缺陷，與接受轉包或分包的單位承擔連帶賠償責任。4、司法解釋第七條規定勞務分包不是轉包，勞務分包合法有效。因此，律師可以協助施工企業大力拓展勞務分包而應嚴格杜絕本案中違法分包行為。