民間借貸新規(guī)對(duì)刑事犯罪處理的影響民間放貸行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪——以最新司法解釋和部分高院觀點(diǎn)為切入點(diǎn)今年8月6日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，自9月1日起施行。民間借貸糾紛已經(jīng)成為繼婚姻家庭糾紛之后第二位民間訴訟類型。其中某些民間借貸行為已經(jīng)涉及刑事犯罪。對(duì)于民間借貸行為中“貸”的環(huán)節(jié)中存在的某些情形，能否認(rèn)定為犯罪行為，目前，并沒有立法解釋或者司法解釋加以明確。司法實(shí)踐當(dāng)中，有些法院將某些民間放貸行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰。關(guān)于民間借貸新規(guī)對(duì)刑事犯罪處理的影響的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了債權(quán)債務(wù)律師相關(guān)的法律知識(shí)，希望能幫助大家。

民間借貸新規(guī)對(duì)刑事犯罪處理的影響

民間放貸行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪——以最新司法解釋和部分高院觀點(diǎn)為切入點(diǎn)

今年8月6日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《民間借貸案件規(guī)定》)，自9月1日起施行。這一司法解釋引起了廣泛關(guān)注和熱議。據(jù)西南財(cái)經(jīng)大學(xué)2014年發(fā)布的《中國民間金融發(fā)展報(bào)告》顯示，2013年我國民間金融市場規(guī)模就已經(jīng)達(dá)到5.28萬億元，22.3%的家庭有民間金融借債。這一市場還在不斷壯大。由此引發(fā)的民間借貸糾紛案件數(shù)量也逐年快速上升，2011年為59.4萬件，2014年就增長至102.4萬件，2015年上半年已審結(jié)的案件就達(dá)到了52.6萬件。民間借貸糾紛已經(jīng)成為繼婚姻家庭糾紛之后第二位民間訴訟類型。

其中某些民間借貸行為已經(jīng)涉及刑事犯罪。就此，最高人民法院2010年頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》作出了詳細(xì)規(guī)定，可根據(jù)具體情況以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪定罪處罰。但是，這僅涉及民間借貸行為中“借”的環(huán)節(jié)。

對(duì)于民間借貸行為中“貸”的環(huán)節(jié)中存在的某些情形，能否認(rèn)定為犯罪行為，目前，并沒有立法解釋或者司法解釋加以明確。司法實(shí)踐當(dāng)中，有些法院將某些民間放貸行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰。例如，有“高利貸第一案”之稱的2003年武漢市涂漢江、胡敏非法經(jīng)營案以及四川省瀘州市2011年何有仁非法經(jīng)營案。

本文認(rèn)為，目前，在刑法未做修改、未出臺(tái)相關(guān)立法解釋或者司法解釋的情況下，民間放貸行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下：

第一，廣東省、浙江省、江蘇省高級(jí)人民法院已經(jīng)以不同的形式支持了本文的觀點(diǎn)。

廣東省高級(jí)人民法院在2014年茂名“黑老大”李振剛涉黑案中，將廣州市中級(jí)人民法院的一審判決發(fā)回重審。2014年9月19日，廣州市中級(jí)人民法院再次作出一審判決，對(duì)于其中李振剛因放高利貸而被原一審判決認(rèn)定的非法經(jīng)營罪，法院認(rèn)為放高利貸行為雖非法，但根據(jù)法律，不足以認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

浙江省高級(jí)人民法院在其撰寫的《關(guān)于集資類案件刑名交叉問題的調(diào)研報(bào)告》中認(rèn)為：“在立法層面，對(duì)部分具有嚴(yán)重社會(huì)影響、情節(jié)惡劣且以高利貸為經(jīng)營職業(yè)的行為，考慮是否規(guī)定單獨(dú)的罪名。在法律未做修改前，可以通過立法解釋等途徑，對(duì)部分具有嚴(yán)重社會(huì)影響、情節(jié)惡劣且以高利貸為經(jīng)營職業(yè)的行為納入非法經(jīng)營罪的范圍予以規(guī)制。”這也就是說，在不存在上述情形下，即使相關(guān)行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定原則，不以犯罪論處。[1]

江蘇省高級(jí)人民法院在其撰寫的《關(guān)于當(dāng)前宏觀調(diào)控背景下江蘇省涉高利貸違法犯罪情況的調(diào)研報(bào)告》中認(rèn)為：“個(gè)人或者單位以自有資金對(duì)外發(fā)放高息貸款的行為目前不宜認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。具體理由如下：

1.對(duì)此種民間高利貸行為追究刑事責(zé)任有違刑法的立法本意。

即使個(gè)人或者單位以自由資金對(duì)外發(fā)放高利貸的行為屬于非法從事金融活動(dòng)，且根據(jù)國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第二十二條規(guī)定，“設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但從刑法第二百二十五條修正過程和最高人民檢察院、公安部的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)來看，并沒有將“從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”情形納入，而且這種處理并罰疏忽或者遺漏。刑法修正案對(duì)刑法第二百二十五條增加第三項(xiàng)“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的”，在將證券、期貨、保險(xiǎn)等幾項(xiàng)業(yè)務(wù)納入同時(shí)卻沒有將金融業(yè)務(wù)納入。在此后刑法修正案(七)將上述內(nèi)容修改為“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”。僅將“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”納入，仍未將“非法從事金融活動(dòng)”納入。因此，在沒有納入刑法規(guī)定的情況下，再以第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪有違立法本意。

2.對(duì)此種民間高利貸行為追究刑事責(zé)任將導(dǎo)致罪行嚴(yán)重失衡。

高利轉(zhuǎn)貸是騙取銀行貸款、改變貸款用途的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，不但濫用了銀行的信任、破壞了金融秩序，而且增加了銀行的貸款風(fēng)險(xiǎn)。以自由資金發(fā)放高利貸，所存在的風(fēng)險(xiǎn)僅在于行為人自己的資金可能無法收回。兩相相比，前者的危害程度遠(yuǎn)大于后者。然而，根據(jù)刑法規(guī)定，高利轉(zhuǎn)貸罪的法定刑最高僅為七年有期徒刑，而非法經(jīng)營罪的最高法定刑高達(dá)十五年有期徒刑。將以自由資金發(fā)放高利貸的行為以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，其結(jié)果必然使刑法陷入輕罪重判、重罪輕刑的悖論之中，直接違反罪刑相適應(yīng)的基本原則。

3.對(duì)此種民間高利貸行為追究刑事責(zé)任將產(chǎn)生較大負(fù)面影響。

實(shí)踐中，個(gè)人或者單位以自有資金對(duì)外發(fā)放高息貸款的情形比較普遍，并且很多是作為民間案件由法院判決、調(diào)解，如果將此類情形認(rèn)定為犯罪，不僅打擊面大，而且很可能引起對(duì)許多生效的民事案件的大范圍申訴、抗訴。此外，銀監(jiān)局作為法定主管機(jī)關(guān)，有權(quán)對(duì)民間高利貸進(jìn)行監(jiān)管和處理。該類情形的大量出現(xiàn)，與管理機(jī)關(guān)的監(jiān)管不力有一定關(guān)系，如果把此情形認(rèn)定為犯罪，可能導(dǎo)致管理機(jī)關(guān)更怠于監(jiān)管，而由法院以刑代管，違背刑法謙抑性原則。”[2]

第二，目前，最高人民法院傾向于對(duì)刑法第二百二十五條(非法經(jīng)營罪)第(四)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”作限制性解釋。[3]

由最高人民法院諸多資深法官編寫的《刑法罪名精釋》一書認(rèn)為，對(duì)于刑法第225條第(4)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的認(rèn)定應(yīng)通過立法或者司法解釋逐一加以明確，未予明確的，應(yīng)依照“法無明文規(guī)定不為罪”的原則不予認(rèn)定。(特別提示：該部分由最高人民法院審判委員會(huì)專職委員高憬宏大法官親自撰寫。)

必須指出的是：最高人民法院刑二庭針對(duì)2003年武漢市涂漢江、胡敏非法經(jīng)營案出具的《關(guān)于涂漢江非法從事金融業(yè)務(wù)行為性質(zhì)認(rèn)定的復(fù)函》(以下簡稱《復(fù)函》)中認(rèn)定“涂漢江向他人非法發(fā)放高息貸款的行為，屬于從事非法金融活動(dòng)”，進(jìn)而事實(shí)上默許了武漢市二級(jí)法院在沒有立法解釋或者司法解釋加以明確的情況下，將“從事非法金融活動(dòng)”解釋為刑法第225條第(4)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。目前看來，這種做法顯然是不恰當(dāng)?shù)模羞`刑法的立法本意。具體理由可見前文提及的江蘇省高級(jí)人民法院觀點(diǎn)中的第1小點(diǎn)，此處不再贅述。此外，從法律效力上來說，這一《復(fù)函》也只能適用于涂漢江、胡敏非法經(jīng)營案，不應(yīng)適用于其他案件。

第三，根據(jù)《民間借貸案件規(guī)定》第二十六條　出借人請(qǐng)求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率四倍的除外。

前款所稱“一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率”，是指中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心自2019年8月20日起每月發(fā)布的一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率。

第二十七條　借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證載明的借款金額，一般認(rèn)定為本金。預(yù)先在本金中扣除利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)將實(shí)際出借的金額認(rèn)定為本金。

第四，由最高立法機(jī)關(guān)及最高司法機(jī)關(guān)對(duì)非法經(jīng)營罪中的空白罪狀作限制性解釋，與刑法的謙抑性相契合。

非法經(jīng)營罪是從舊刑法中最著名的口袋罪——“投機(jī)倒把罪”分解而來的。所謂的空白罪狀，一般是指立法者在刑法分則具體罪名的罪狀描述中對(duì)行為要件要求參照規(guī)范或者制度才能確定具體犯罪構(gòu)成的類型化表述。刑法第225條第(4)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”就是非法經(jīng)營罪的空白罪狀。1997年刑法施行后，非法經(jīng)營罪有擴(kuò)大化的趨勢，具體表現(xiàn)為：立法機(jī)關(guān)通過1999年《刑法修正案》和2010年《刑法修正案(七)》對(duì)本罪進(jìn)行了兩次修改。到目前為止，最高司法機(jī)關(guān)則通過多個(gè)司法解釋將下列幾種行為解釋為刑法第225條第(4)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。即，居間介紹騙購?fù)鈪R、非法從事出版業(yè)務(wù)以及非法出版嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序和市場秩序的出版物、非法進(jìn)行電信業(yè)務(wù)、非法傳銷或者變相傳銷、生產(chǎn)銷售有害飼料及動(dòng)物飲用水、哄抬物價(jià)、囤集居奇的行為、擅自設(shè)立淫穢色情網(wǎng)站、擅自發(fā)行銷售彩票以及非法生產(chǎn)、經(jīng)營煙花爆竹等行為。從中可以看出：不論是經(jīng)營資格、內(nèi)容、方法違法，只要該經(jīng)營活動(dòng)被認(rèn)定為嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序，在沒有更合適的罪名的情況下，非法經(jīng)營罪就成為了“不二之選”。

刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求少用或者不用刑罰而有效地預(yù)防和控制犯罪。這包括“罪”的謙抑性和“刑”的謙抑性兩個(gè)方面。與“刑”的謙抑性相比，“罪”的謙抑性更為重要。“罪”的謙抑性要求刑法調(diào)整范圍的有限性。從立法的角度，它要求刑事立法盡可能少地使用空白罪狀。在空白罪狀存在的情況下，從司法的角度，則要求解釋的空間盡可能小。但是，在社會(huì)治理“過度刑法化”[4]的當(dāng)今中國社會(huì)之中，寄希望于各級(jí)司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體案情妥當(dāng)?shù)卣瓶亟忉尶臻g的做法只會(huì)無限放大空白罪狀的負(fù)面作用，致使非法經(jīng)營罪真正成為一個(gè)失控的“口袋罪”。因此，將對(duì)非法經(jīng)營罪的空白罪狀加以解釋的權(quán)力限縮在最高立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)成為唯一可行的選擇。

【注釋】

[1]：《關(guān)于集資類案件刑名交叉問題的調(diào)研報(bào)告》，載于《刑事審判參考》第89集，第235頁，法律出版社2012年版。

[2]：《關(guān)于當(dāng)前宏觀調(diào)控背景下江蘇省涉高利貸違法犯罪情況的調(diào)研報(bào)告》，載于《刑事審判參考》第92集，第238—239頁，法律出版社2013年版。

[3]：《刑法罪名精解》(第四版)，周道鸞、張軍主編，第488頁，人民法院出版社2013年版。

[4]：何榮功：《社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載于《中外法學(xué)》2015年第2期。