民間借貸是法律保護的民間融資方式，非法集資則是應被取締和受刑事處罰的對象，根據先刑事后民事的處理原則，因非法集資產生的糾紛未經刑事審判程序處理之前不屬于人民法院民事案件受理的范圍。因此，人民法院在審理民間借貸糾紛案件過程中，應當注意審查借款主體是否眾多，是否可能涉及非法集資。當事人是爭議事實的親歷者，由其本人陳述案件事實有利于查明事實，使人民法院認定的法律事實更接近于客觀事實。因此，人民法院應當盡量通知各方當事人本人一并到庭，分別對案件事實進行陳述。關于2011年山東省高院會議民事審判會議紀要的法律問題，大律網小編為大家整理了債權債務律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

五、關于民間借貸糾紛案件

隨著我國宏觀調控政策不斷實施，國家對金融政策進行了調整，銀行貸款的規模不斷收縮。在現行金融政策的制約下，中小企業、個體工商戶以及農戶信用貸款難的矛盾不斷凸顯，嚴重影響了中小企業的正常生產經營活動，由此民間借貸市場異常活躍，對經濟和社會的發展的影響不斷加深。民間借貸在一定程度上緩解了中小企業和“三農”的資金困難，有利益促進多層次信貸市場的形成和發展，但是民間借貸市場的自發性、自主性和不規范性，使其潛在的風險無法防控，不僅引發了大量的民事糾紛，很容易滋生非法融資甚至洗錢犯罪等現象，影響了社會的和諧穩定。近一個時期，民間借貸市場呈現出借貸規模擴大化、借貸用途多樣化、借貸利息高額化的鮮明特點，與此相應反映到訴訟中的民間借貸糾紛和矛盾亦呈現出數量多、增長快、難度大的發展態勢，民間借貸案件逐漸成為民事審判工作中波及范圍廣、敏感程度高、案結事了難的糾紛案件類型。審理民間借貸糾紛案件，人民法院要充分發揮權利保障和糾紛終結的審判職能作用，積極踐行“為大局服務，為人民司法”的工作主題，服務和服從于國家宏觀調控金融市場的大局，嚴格按照法律、行政法規和司法解釋的規定，積極穩妥地審理好涉及民間借貸的糾紛案件，為規范和引導民間借貸行為，防范和化解民間借貸金融市場風險，促進民間金融市場的健康發展提供有力的司法保障。會議就當前審理民間借貸糾紛案件中的熱點、難點問題進行了討論，對一些問題的處理達成一致意見。

1、關于民間借貸的認定問題。正確界定民間借貸是審理此類糾紛案件的前提和基礎，是規范民間借貸行為、推動民間借貸市場合法有序發展的保障。民間借貸，是指自然人之間、自然人與非金融機構的法人或者其他組織之間產生的借款合同關系。為了便于融資，實踐中多有個人或非金融機構法人、其他組織以民間借貸的形式進行非法集資的情況出現。民間借貸與非法集資的主要區別在于，民間借貸是借款人向特定的自然人或者非金融機構的法人、其他組織借款，而非法集資是未依照法定程序經有關部門批準的借款人向不特定的社會公眾借款。民間借貸是法律保護的民間融資方式，非法集資則是應被取締和受刑事處罰的對象，根據先刑事后民事的處理原則，因非法集資產生的糾紛未經刑事審判程序處理之前不屬于人民法院民事案件受理的范圍。因此，人民法院在審理民間借貸糾紛案件過程中，應當注意審查借款主體是否眾多，是否可能涉及非法集資。(問題是，在刑事案件處理后，出借人是否還能提起民事訴訟?一種觀點認為，應當可以，借款合同無效，只返還本金。理由是，《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》(1999年2月13日)規定，企業以借貸名義向職工非法集資、企業以借貸名義非法向社會集資、企業以借貸名義向社會公眾發放貸款，民間借貸行為無效。另一種觀點認為，刑事案件處理后，返還本金問題成為追贓問題，民事案件不再受理)

2、審理民間借貸案件應遵循的原則。民間借貸糾紛中，借款雙方當事人一般比較熟悉，借款、還款手續不規范、不完備，所以在證據審查和事實認定方面存在一定困難。在審理此類糾紛案件中，應當遵循以下原則：其一，當事人本人到庭并當面對質的原則。當事人是爭議事實的親歷者，由其本人陳述案件事實有利于查明事實，使人民法院認定的法律事實更接近于客觀事實。因此，人民法院應當盡量通知各方當事人本人一并到庭，分別對案件事實進行陳述。必要情況下，可以對各方當事人分別調查后再當面對質。其二，窮盡證據來源的原則。基于認識能力所限，民間借貸糾紛案件當事人對于與其主張事實相關的證據孰視無睹，人民法院應當依法行使釋明權，窮盡證據來源，引導當事人適時提供證據。通過審查與案件有關的眾多證據，來增強法官認定事實具有高度蓋然性的判斷。其三，對各類證據綜合判斷、認定的原則。民間借貸糾紛案情復雜、個案差異較大，人民法院在審理此類糾紛時，應當根據案件的具體情況，將涉案的書證、物證、證人證言等證據與當事人的陳述相結合，綜合判斷和認定案件事實。既不能完全依靠書證認定案件事實，也不能僅依靠證人證言認定案件事實。

3、審理民間借貸糾紛案件中舉證責任問題。出借人主張其享有要求借款人償還借款本息的請求權的，應當對于其與借款人之間存在借款合同關系以及已經履行給付借款義務的事實承擔結果意義上的舉證責任。借款人主張存在妨礙出借人請求權形成、請求權消滅的事實，或者主張其享有抗辯權的，應當對于上述主張事實承擔結果意義上的舉證責任。即，如果借款人主張其于借款行為發生時為限制民主事行為能力人或無民事行為能力人，或者主張已經償還借款，或者主張借款已經超過訴訟時效期間的，借款人承擔舉證責任。在下列情況下，應當注意審查當事人是否完成舉證責任：

(一)被告缺席的情況下，不能僅依原告的訴訟請求逕行判決支持原告的訴訟請求。被告缺席，雖然未對原告的訴訟主張提出抗辯，但原告的訴訟請求能否成立取決于原告提供的證據能否證明其訴訟主張，所以不能在原告未提供證據或者提供的證據不足以證明其主張的情況下判決支持原告的訴訟請求。也就是說，在被告缺席或者未提出抗辯的情況下，應當首先審查原告是否完成了舉證責任，即其提供的證據能否證明其訴訟主張。

(二)關于借款來源、交付方式等的舉證責任問題。通常情況下，出借人提供了借款收據之后，就可以認定出借人的舉證責任完成，對于借款來源、交付方式、借款行為發生的具體情況不再審查。但是，法院在審理中發現有特殊異常的情況下，為了避免虛假訴訟，侵害第三人的利益，應當由出借人對于借款來源、交付方式及借款行為發生的具體情況承擔舉證責任。例如：借款人是其他多起或者重大債權債務關系中的債務人，且當事人雙方對借款事實沒有爭議，或者債權人輕易放棄權利，與債務人達成調解協議;借款人抗辯不存在真實的借款關系，出借人起訴的借款事實或者理由不符合常理，沒有借據或者借據存在偽造的可能;夫妻關系存續期間，一方對外形成的借款，夫妻離婚后出借人主張權利，出借人又與該方當事人的近親屬等存在特殊密切關系。

(三)原告未完成對借款關系的舉證責任情形下的處理。原告以其為出借人為由要求被告償還借款本息，應當首先證明其與被告之間存在借款關系。在審理過程中，經審查發現雙方當事人之間不屬于民間借貸法律關系。對此，實踐中有兩種觀點：一種觀點認為應當駁回原告的訴訟請求。原告主張的是借款合同請求權，因為原告不能證明其與被告之間存在借款合同關系，所以其主張的借款合同請求權不能成立，應當駁回其訴訟請求。另一種觀點認為，當原告主張的法律關系性質與法院認定的不一致時，民事訴訟證據規定第三十五條規定，訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。因此，一審過程中如果發現當事人之間的法律關系并非民間借貸法律關系的，應當告知原告變更訴訟請求，然后確定新的案由進行審理;如果原告拒不變更訴訟請求的，應當駁回原告的訴訟請求。二審過程中如果發現當事人之間的法律關系并非民間借貸的法律關系，可以向當事人說明后進行調解，調解不成的，應當發回重審;如果事實清楚，也可以直接改判;如果一審雖然認定法律關系有誤，但判決結果與查明的法律關系產生的結果一致的，應當在法律文書中明確查明的法律關系，并維持一審判決結果。

4、關于民間借貸糾紛中利息、違約金及損失的計算方法問題。當事人在訂立借款合同時，往往根據具體情況對利息、違約金及損失做出不同的約定，人民法院在審理民間借貸糾紛時應當根據不同情況做出不同處理。當事人在借款合同中對支付利息沒有約定或者約定不明確的，根據《合同法》二百一十一條的規定，視為不支付利息;但是出借人參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率，請求自逾期還款之日或者主張權利之日起的損失的，應予支持。當事人在借款合同中僅約定了借款合同期內利率，沒有約定逾期利率或者違約金、逾期損失計算方法的，借款合同期內的利息按照約定支付，但不得高于銀行同期貸款利率的四倍;出借人以借款合同期內的利率主張逾期還款損失的，應予支持。當事人在借款合同中約定了違約金，或者既約定逾期借款利率又約定違約金的，逾期借款利率高于銀行同期貸款利率四倍，或者借款人主張違約金過分高于造成的損失的，人民法院依法適當減少違約金，但違約金逾期借款利息和違約金的總和超出銀行同期貸款利率四倍的，超出部分不予支持。(問題是，民間借貸利息不高于四倍是強制性規定，但合同法規定的違約金則依當事人請求予以調整，如果被告未抗辯違約金過高或者被告缺席的，是否主動調整???)

5、已支付高利部分的處理問題。當事人在訂立借款合同后，通常情況下會積極主動履行合同約定的義務，所以即使合同約定較高或畸高利息，借款人在其償還能力范圍內支付一定期間的高利的情況也不在少數。關于已支付的高于銀行同期貸款利率如何處理的問題，實踐中存在兩種處理方式做法：一種方式是僅對未履行部分本息進行審理，調整過高的利息，對于已履行部分不再審理。因為當事人訂立合同的目的在于履行合同，對于已經履行部分視為雙方當事人無異議，所以訴訟過程中再反悔，要求將已支付的高出銀行同期貸款利率四倍的部分充抵未履行部分的本金或者利息的請求，法院不應支持。另一種處理方式是將已給付的高出銀行同期貸款利率四倍的利息部分充抵未履行部分的利息。《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍;超出此限度的，超出部分的利息不予保護。因此，即使是已經支付的高出同期銀行貸款利率四倍的利息，也不應保護。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》(二)第二十一條關于給付不足清償全部債務時的抵充規定，對于已經支付的高出同期銀行貸款利率四的利息應當首先實現債權的有關費用，然后充抵未履行部分的利息，剩余部分充抵本金。

6、關于夫妻關系存續期間，一方對外形成的債務，債權人于夫妻離婚后主張權利的處理問題。債權人請求夫妻共同承擔還款責任的，一種觀點是，婚姻法采用共同財產制為一般原則，分別財產制為例外的財產制，所以根據婚姻法的規定，推定夫妻關系存續期間由一方對外形成的債務屬于共同債務，只有夫妻約定分別財產制，且第三人明知該約定的情況下，才能免除夫妻另一方的還款責任，所以由夫或妻就夫妻約定婚姻存續期間約定分別財產制，且第三人明知該約定的事實承擔舉證責任，舉證不能的，由夫妻共同承擔還款責任。另一種觀點認為，雖然是夫妻關系存續期間產生的債務，但由于是夫或妻一方對外形成的債務，所以債權人要求夫妻共同承擔還款責任，應當由債權人就該債務屬于夫妻共同債務的事實承擔舉證責任。如果不能證明借款用于夫妻共同生活的，由債權人承擔不利的法律后果。實踐中，可以由主張夫妻共同債務的夫或妻一方當事人提供證據證明借款納入夫妻共同財產，用于夫妻共同生活，但后果意義上的舉證責任仍由債權人承擔。即現有證據不能證明債務屬于共同債務的，由債權人承擔不利的法律后果。(問題是，夫妻一方對外借款如此處理，夫妻一方對外擔保是否也如此處理，即是否夫妻一方對外形成的所有債務均如此處理。個人認為，不可以。擔保不同于借款，擔保單務合同，無法確定基于合同產生的利益或不利益歸于夫妻共同財產)

7、夫妻關系存在期間夫妻一方與另一方形成的民間借貸糾紛的處理問題。一種觀點認為，夫妻關系存續期間形成的借款不予支持。因為除夫妻另有約定外，夫或妻一方取得的財產屬于共同財產，形成的債務屬于共同債務，所以夫妻雙方既是借款合同的共同債權人，又是共同債務人。夫妻離婚后，一方主張權利的，由于夫妻關系存續期間形成的借款因財產混同而不存在，所以夫或妻一方作為出借人向對方主張權利的，人民法院不予支持。另一種觀點認為，雖然一般情況下實行夫妻夫妻財產共同制，但是在夫妻可以約定夫妻財產分別制。夫妻雙方在夫妻關系存續期間約定借款的，應當視為夫妻雙方就借款合同約定的款項實行分別財產制，即夫妻雙方對個人財產的約定，應當支持夫妻一方請求償還借款本息的訴訟請求。借款請求權的訴訟時效開始起算后，為了維護夫妻關系的穩定，在夫妻關系存續期間，訴訟時效期間停止計算，夫妻離婚后繼續計算。

8、出借人僅要求償還部分本息時，訴訟時效期間的起算和中斷問題。實踐中存在出借人僅要求償還部分本息的情況，關于訴訟時效期間的起算或中斷是否及于出借人未請求部分本息的問題，存在不同觀點。一種觀點認為，訴訟時效期間的起算或中斷不及于未請求部分本息。訴訟時效期間，是指債權人請求法院保護其權利的法定期間。由于以貨幣形式存在的借款是可分割的，所以借款請求權也是可分的，出借人僅請求償還部分本息，該請求權不及于其余部分借款本息，因此通常僅就出借人請求法院保護的本息部分的請求權的訴訟時效期間開始起算或者中斷。出借人起訴請求借款人償還部分本息時，借款人如抗辯借款事實不成立，則意味著其拒絕履行全部償還義務，出借人就應當知道其權利被侵害，所以全部借款的請求權訴訟時效期間開始起算。如果借款人認可借款事實，只是拒絕或者不能償還借款本息的，因為不能推定出借人知道未請求借款人償還部分本息的權利受到侵害，所以未主張部分本息請求權的訴訟時效期間不起算。另一種觀點認為，借款人拒絕返還部分借款本息的，應當推定其拒絕支付全部債款本息，借款合同請求權的訴訟時效期間自出借人請求返還部分本息，借款人不履行給付義務(無論什么原因)時開始計算。借款合同履行期間屆滿，出借人僅就部分本息主張權利的，由于部分借款請求權源自于借款合同，所以借款合同請求權的訴訟時效自出借人主張權利時中斷。

六、關于侵權責任糾紛案件

會議認為，近年以來，隨著社會經濟的發展和生活形態的日趨豐富，公民維護自身權益的意識不斷增強，侵權損害案件數量不斷增長，新型侵權案件不斷出現，醫療糾紛案件、道路交通事故案件、產品責任案件、環境污染損害案件、物件損害賠償案件等特殊、新型案件成為侵權案件的主要類型。侵權類案件法律關系日益復雜，案件處理難度明顯加大。當事人的維權意識明顯提高，當事人的對抗性明顯增強，涉及社會穩定的群體性、突發性案件明顯增多，侵權類案件的審判工作已經成為構建和諧社會、化解社會矛盾糾紛的重要武器。如何有效防止各類侵權的發生，發生侵權事件以后如何合理轉移和分散損害，給予受害人公平、合理和充分的救濟成為人民法院審理侵權案件的首要任務。侵權責任法的實施，對于統一侵權案件法律適用、明確侵權責任，預防并制裁侵權行為具有重要意義，也為侵權案件審判提出了新的挑戰和要求。在適用中應當注意：一要正確處理侵權責任法與其他法律、司法解釋的關系。侵權責任法實施后，之前與該法內容存在沖突的司法解釋，不應再繼續適用;對于侵權責任法未明確規定且司法解釋與侵權責任法的立法原則相一致的內容，可以作為對侵權責任法的有益補充，繼續適用。二要妥善處理道路交通事故損害賠償案件。有條件的地區要積極探索建立這類案件的聯動調解機制，采取多種方式化解矛盾。要注重探索將受害人基于強制保險和商業保險的不同請求權納入同一訴訟中解決的方式，充分利用合并審理制度避免當事人訟累。要認識到強制保險與商業保險的不同特征，注意平衡保護受害人和保險公司的利益，依法保護商業保險的保險人的合同權益。三要積極探索醫療損害賠償案件審理的新思路。認真研究探索醫療損害鑒定規范化工作，及時研究舉證責任、證明標準等新問題，既要充分保護患者權益，也要為醫療機構的正常運轉、醫學發展和醫療水平的提高提供司法保障。

為解決審判實務中存在的法律適用問題，會議對侵權責任法實施以后案件審理中出現的一些問題進行了討論，形成了較為一致的意見：

1、關于侵權責任法與其他法律、司法解釋的銜接問題。

侵權責任法在歸責原則、責任主體、承擔責任的方式等方面與以前處理侵權糾紛的其他法律、司法解釋存在諸多不同，因此要正確處理好侵權責任法與其他法律、司法解釋的關系問題。對于侵權責任法實施之后，之前與該法內容存在沖突的司法解釋，不再繼續適用;對于侵權責任法未明確規定且司法解釋與侵權責任法的立法原則相一致的內容，可以作為對侵權責任法的有益補充，繼續適用。按照特別法優于一般法的原則，其他法律(特別法)對侵權責任另有規定的，依照其規定;按照新法優于舊法的原則，作為新法的侵權責任法與作為舊法的特別法中的規范內容有沖突的，應當適用侵權責任法的規定。

2、關于共同侵權行為的定義修改問題。對于共同侵權行為如何定義，理論界存在多種理論觀點和爭議，體現司法實踐中，對共同侵權的范圍界定也存在不同的規定。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》第三條采取將共同侵權行為分為“意思關聯共同”“行為關聯共同”兩種類型，具體分為共同故意、共同過失及雖無共同故意、共同過失，但加害行為直接結合發生同一損害后果的亦構成共同侵權三種共同侵權行為。侵權責任法只認可有意思聯絡的主觀共同侵權(共同故意、共同過失)，而不認可行為關聯共同的的客觀共同侵權，對無意思聯絡的分別侵權行為造成同一損害的，不再認定為共同侵權行為，原則上按照過錯大小承擔按份責任，例外情況下承擔連帶責任。會議認為，應當按照《侵權責任法》的規定界定共同侵權行為，只有存在有意思聯絡的共同故意、共同過失的侵權行為才能界定為共同侵權行為，無意思聯絡的行為關聯共同的侵權不再認為共同侵權行為。

3、關于共同侵權訴訟的賠償權利人的選擇權及免除部分侵權責任人責任的效力的問題。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》第五條將對共同侵權人提起的損害賠償訴訟定性為必要的共同訴訟，共同侵權人必須共同作為被告，賠償權利人僅起訴部分侵權人的，應當追加其他共同侵權人參加訴訟。賠償權利人對部分侵權人放棄訴訟請求的，其他侵權人對放棄的訴訟請求亦不承擔賠償責任。而侵權責任法賦予賠償權利人自由選擇權，被侵權人有權請求部分或全部連帶責任人承擔責任。會議認為，對于賠償權利人主張根據侵權責任法第十三條的規定僅起訴部分共同侵權人承擔全部責任的，人民法院應當準許。但其他共同侵權人不參加訴訟無法查清事實的，可將其他共同侵權人追加為第三人;被起訴的部分侵權人請求將其他共同侵權人追加為被告的，應當追加。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄的訴訟請求的賠償份額不承擔責任。

4、關于人身損害賠償范圍界定及計算標準問題。侵權責任法第十六條雖然明確將被撫養人生活費從賠償項目中予以刪除，但該法條僅對對人身損害賠償的范圍僅作了原則性規定，也沒有規定各項賠償項目的詳細計算標準。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》對人身損害賠償的各項賠償項目、計算標準作了詳細的規定，在沒有更明確的法律的情況下，人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，除被撫養人生活費外，其他賠償項目與計算標準仍應適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》的相關規定。根據最高人民法院《關于適用中華人民共和國侵權責任法若干問題的通知》(法發〔2010〕23號)的要求，如受害人有被撫養人的，應當依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規定，計算出被撫養人生活費的數額后，將被撫養人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金之中，不再判決主文中單獨列項。

5、關于醫療損害賠償案件的法律適用問題。在侵權責任法實施之前，醫療損害賠償案件存在法律適用的二元化的現象。侵權責任法實施之后，因侵權責任法的法律效力高于《醫療事故處理條例》的法律效力，無論是醫療事故還是非醫療事故，均應統一適用《侵權責任法》、《民法通則》及最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的規定》的相關規定。人民法院在確定醫療糾紛案件的案由時，應嚴格使用醫療損害賠償糾紛和醫療服務合同糾紛兩個案由。在按照醫療損害賠償糾紛案由審理案件時，賠償范圍與標準與其他侵權類案件一樣，均適用本會議紀要第四條的相關規定。

6、關于醫療損害賠償案件的舉證責任分配問題。在舉證責任分配方面，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條規定因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任，實行的是因果關系推定和過錯推定。而《侵權責任法》對醫療損害賠償案件的舉證責任的分配作了明確的規定，在一般情況下，實行過錯責任原則，遵循“誰主張誰舉證”的基本原理。在舉證責任的分配上，在一般情況下，應當由患者就醫療機構存在過錯承擔初步的舉證責任。該舉證責任可以通過提交相關證據或申請專業鑒定的方式完成。只有在侵權責任法第58條規定的如醫務人員有違規治療行為或者隱匿、拒絕提供與糾紛有關的醫療材料、偽造、篡改、銷毀病歷資料等情形下，才適用過錯推定的原則，實行舉證責任倒置。

因偽造、篡改、涂改或以其他不當方式改變病歷資料內容、遺失、銷毀、搶奪病歷等情形導致醫療行為與損害后果之間是否在因果關系及醫療機構、醫務人員是否有過錯無法認定的，由改變、遺失、銷毀、搶奪病歷一方當事人承擔不利的法律后果;病歷制作方對病歷資料的內容存在明顯矛盾或錯誤不能作出合理解釋的，應當承擔不利的法律后果;病歷僅存在錯別字、未按病歷書寫規范書寫等形式瑕疵的，不影響病歷的真實性的認定。

7、關于醫療損害賠償案件的鑒定問題。《侵權責任法》實施之前，存在醫療事故技術鑒定及醫療過錯司法鑒定兩套鑒定體制。醫療事故鑒定的科學性、專業性高于司法鑒定，但鑒定人員的中立性與鑒定結論的公正性受到懷疑。司法鑒定的公正性無可置疑，但其專業性不一定得到認可。侵權責任法對醫療過錯的鑒定問題并沒有作出規定，目前以下兩種觀點：

第一種觀點：醫患雙方對醫療事故鑒定還是作司法鑒定達成一致意見，可按其共同的意見處理。雙方達成不成一致意見的，應當尊重患者的選擇權進行司法鑒定。人民法院已經按照患者的選擇委托進行司法鑒定并有鑒定結論的，當事人又申請鑒定的，是否準許，應當從嚴掌握。

第二種觀點：醫患雙方對醫療事故鑒定還是作司法鑒定達成一致意見，可按其共同的意見處理。雙方達成不成一致意見的，應當堅持醫療事故鑒定優先的原則，支持醫療機構申請醫療事故鑒定的請求;對于經醫療事故鑒定不構成醫療事故的，可以根據患者的申請，進行醫療過錯鑒定。

建議各中院及基層法院探索由醫學會和司法鑒定行政管理部門共同參與的統一的醫療過錯鑒定體制。鑒定的組織由醫學會進行，鑒定人員由醫學會推薦，資質由司法鑒定管理部門授予，司法鑒定管理部門建立醫療過錯鑒定專家庫，鑒定人員接受醫學會與司法鑒定管理的監督管理，承擔相應的法律責任。

8、關于產品責任的賠償責任主體、賠償責任方式問題。因缺陷產品造成人身、財產損害的，在責任主體選擇、責任方式承擔上存在兩種觀點：

第一種觀點認為被侵權人應依據侵權責任法第四十八條的規定，行使選擇性的請求權，選擇生產者或銷售者一方請求賠償。被侵權人將產品生產者和銷售者共同作為被告的，人民法院應向被侵權人行使釋明其應選擇其中一方請求賠償。被侵權人堅持不選擇的，不宜判決其承擔連帶責任，應考慮案件事實、被侵權人的利益能夠得到最大的保障、終局責任承擔者等因素確定生產者或銷售者一方承擔責任。

第二種觀點認為賠償權利人選擇產品生產者和銷售者共同作為被告的，應當判決共同被告對侵權人承擔責任，共同被告中的一方有證據證明其不應承擔責任的，可明確其依法享有追償權。

9、關于產品侵權責任的懲罰性賠償的問題。侵權責任法通過對產品侵權責任的懲罰性賠償的規定，將懲罰性賠償制度從合同違約領域擴展到侵權領域，屬于立法的一大進步。但考慮到侵權行為法的填補損害的基本理念，應對其適用的條件作出嚴格的限定：懲罰性賠償制度嚴格限定在產品侵權案中，而不進一步擴大其適用范圍。懲罰性賠償制僅限于因缺陷產品致使他人死亡或者健康嚴重損害的人身損害情形下，而不適用財產受到損害的情形。在確定懲罰性賠償金的數額時，應當綜合考慮違法行為的性質、過錯程度、損害大小、侵權人的財務狀況、獲利狀況、受害人遭受的損失、社會影響等具體因素，由法院根據具體情況自由裁量。

10、關于單位職工在從事工作任務過程中因第三人侵權導致損害是否可以獲得雙重賠償的問題。

第一種觀點認為，職工享有工傷待遇是法律賦予的權利，也是保險機構和用人單位法定的義務;而賠償權利人因第三人侵權而獲得民事賠償，是侵權法賦予的權利，也是侵權人應承擔的民事責任。工傷保險責任與人身損害賠償責任，這二種責任賠償機制并行不悖。現行法律不禁止第三人侵權與工傷事故的競合，賠償權利人有權同時選擇兩種救濟方式，也有權獲取雙重賠償。

第二種觀點認為，侵權法主要功能是“補償”，填補受害人因侵權行為所導致的損失，受害人不應因侵權行為獲取額外利益。職工因第三人侵權導致損害的，賠償權利人獲取的侵權人賠償數額中應扣除工傷保險已經支付的數額。

11、關于精神損害撫慰金的相關問題。因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持。因侵權致人精神損害，造成嚴重后果的，可以根據受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金。精神損害撫慰金的數額應當根據侵權人的過錯程度、侵權方式、侵權情節、影響范圍、侵權獲利情況、承擔賠償責任的能力等因素綜合確定。精神損害撫慰金請求權的主體為侵權受害人本人或死者近親屬，其他人不能行使或繼承。隨著我省社會經濟水平的提高，精神撫慰金的賠償數額也應相應予以提高。本次會議特提出以下原則性意見。

侵害人是自然人的，一般性精神損害賠償標準為1000元-5000元;嚴重精神損害，賠償標準為5000元-10000元;侵害人是法人或其他社會組織的，一般按照公民賠償標準的五至十倍予以賠償。侵害人侵害行為特別惡劣、受害人的傷害程度特別嚴重或社會影響特別大的，可根據實際需要，適當提高上述賠償標準。

12、關于機動車相撞傷及第三人的責任承擔方式問題。

機動車相撞傷及第三人，道路交通事故認定已認定各方肇事機動車的責任比例，侵權人承擔連帶責任還是按份責任在實踐中存在以下兩種觀點：

第一種觀點認為，鑒于道路交通事故肇事車輛均具有危害交通安全的性質，屬危險行為，且兩車相撞造成同一損害后果，各行為人的加害部分亦難以證明，故作為共同危險行為依據侵權責任法第十條關于共同危險行為的規定判決行為人承擔連帶責任。

第二種觀點認為，侵權責任法未將無意思聯絡的數人侵權認定為共同侵權，不能依據侵權責任法第八條的規定承擔連帶責任，應當按照侵權責任法第十二條的規定認定侵權人分別實施侵權行為，各自承擔與其責任相適應的按份責任。

13、關于交強險賠償權利請求人的界定問題。對于交強險賠償權利請求人的范圍問題，會議認為，被保險機動車發生道路交通事故造成本車人員、投保人及其允許的合法駕駛人以外的受害人人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車交通事故強制保險的責任限額范圍內予以賠償。車上人員在下車后或在發生交通事故時甩出車外后又與所乘機動車發生碰撞造成人身傷亡、財產損失的，保險公司在機動車交通事故強制保險的責任限額范圍內予以賠償。車上人員在發生交通事故時甩出車外導人身傷亡、財產損失的，受害人要求所乘車輛投保的保險公司承擔交強險責任，人民法院不予支持。

14、關于交強險責任限額范圍內的保險金的分配問題。

在道路交通事故案件，只有一輛機動車，但有多個受害人受害人，其主張權利的時間前后不一，在司法實踐中存在以下三種作法與做法：

第一種觀點(先起訴優先受償法)。根據侵權之債實現的先后順序，先起訴的受害人可在交強險的責任限額內優先受償，如果交強險的責任限額不足以支付先起訴的受害人的損失，可不考慮后起訴的受害人受償問題。

第二種觀點(平均分配法)。將交強險的保險金在各受害人之間平均分配，如有部分受害人還沒有起訴，應當為其預留相應的份額。

第三種觀點(加權平均法)。盡量通知到其他未提起訴訟的受害人及時提起訴訟，后受理案件的法院應將案件移送至先受理案件法院，盡可能將案件交由同一合議庭統一裁判，以便一并解決保險金的分配問題。如果無法取得聯系或受害人怠于訴訟(可給予合理期限)，可將交強險限額內的理賠款在已經提起訴訟的當事人中合理分配。在份額劃分上，計算出各個受害人的損失金額占全部受害人的損失總金額的比率，用該比率來確定各受害人在被保險機動車交強險賠償限額內應得到的賠償金額。

15、關于機動車未投交強險的處理問題。《道路交通安全法》規定了機動車的所有權或管理人必須投保交強險，投保義務人如果不投保或不及時續保機動車強制保險，將導致受害人在責任限額范圍內的損失由保險公司先行賠償的利益無法實現，機動車未投保或續保機動車強制保險的，應由機動車所有人或者管理人在相當于相應的強制保險責任限額范圍內予以賠償。

16、關于保險公司以侵權人過失行為抗辯免責問題。《機動車交通事故責任強制保險條例》第二十二條的規定了在駕駛人無證駕駛、醉酒駕駛、機動車被盜搶、被保險人故意制造交通事故的情形下，保險公司墊付搶救費用，造成受害人的財產損失，保險公司不承擔責任。司法實踐中，保險公司以此為依據拒付搶救費用之外的費用。會議認為，交強險制度的設立意在保護受害人的合法權益，從文義解釋和體系解釋的角度出發，對財產損失的定義應作限制性界定，不應包括受害人因道路交通交通事故所導致與人身損害密切相關的醫藥費限額和死亡傷殘賠償限額名下的各項損失。在國務院交強險條例第二十二條所列舉的三種情形下，保險公司仍應在死亡傷殘賠償責任限額和醫療費用賠償責任限額內對受害人承擔賠償責任，但無須在財產損失賠償責任限額內承擔賠償責任。保險公司在對受害人承擔賠償責任后，可向致害人進行追償。

17、關于車輛貶值損失是否予以賠償的問題。車輛貶值損失一般是指車輛發生事故后，其使用性能雖已恢復，其本身經濟價值卻會因事故而降低所造成的損失。其實質為民法理論上所稱的純粹經濟損失，與侵權所造成的損害不同卻存在一定聯系，車輛貶值損失是否予以賠償，司法實踐中有二種不同的意見：

第一種意見認為車輛貶值不應當支持。這種意見認為：由于純粹經濟損失與權利受到的侵害引發的損害相分離，是否可以通過侵權責任獲得救濟在理論上存在爭議，過度保護這種經濟利益會限制行為人行為自由，導致侵害人因過失行為可能面臨要對不特定的人承擔不特定的責任，也會導致訴訟泛濫。并不是所有車輛發生碰撞后都有貶值損失，目前也沒有統一的國家標準對車輛損壞到何種程度才算貶值以及貶值數額的確定方法進行規定，對車輛貶值損失界定受車輛本身狀況、市場因素市場價格的多變性和不可控性、評估人員的主觀因素等多種因素影響，具有不可確定性。這種差額只有在車輛存在交易過程中才會產生，若不進行交易，車輛的貶值損失也無從體現，在當前情況下，不宜支持車輛貶值損失。

另一種意見認為對車輛貶值應當有條件的予以支持。車輛受損后，其使用性能即使已恢復，其本身經濟價值卻會因事故而降低，這種損失客觀存在，且這種損害后果與侵權行為存在關聯，按照“侵權損害全面賠償”的基本理念，應當有條件的支持車輛貶值損失。支持車輛貶值損失賠償加重了賠償義務人的責任，可以增強行為人責任心，注意行車安全，預防和減少交通事故的發生。同時，對于車輛貶值損失要獲得賠償要做嚴格限制，需同時滿足以下條件：車輛主體結構、基本功能或主要部件受損等關鍵部件損壞。非關鍵部位經更換或修理完全可以恢復的，不應認定車輛存在貶值損失。賠償權利主體為無過錯或過錯程度較輕的車輛所有人。車輛貶值損失的量化應經過專業評估機構評估。

七、關于婚姻家庭糾紛案件

會議認為，婚姻家庭問題關乎人民群眾切身利益和社會弱勢群體的利益保護，影響家庭和諧和社會穩定，各級法院必須高度重視婚姻家庭糾紛案件的審判工作，通過公正裁判依法保護當事人的合法權益，切實維護家庭關系的和睦與穩定。婚姻法司法解釋(三)出臺之后，各級法院要認真組織學習，準確理解適用。一要注重保護婦女、老人和未成年人合法權益。要重視由于城市化進程導致的老人贍養問題，要通過案件的審理，實現老有所養的社會效果。在離婚案件中，要關注對生活來源較少、謀生手段較弱的婦女的扶養義務的落實。要切實保護未成年人尤其是農村留守兒童的生活、教育、醫療等方面的權益。二要根據家庭財產類型的發展變化處理好財產關系。家庭財產已經從較為單一財產類型，逐步發展到股權及其他投資等多種財產類型并存。審理婚姻家庭財產案件時，要重視婚姻法與公司法、合伙企業法以及其他法律相協調，既要保護夫妻雙方對共同財產的平等處分權，也要重視發揮財產的整體效用，通過不同的財產分割方式，實現兩者和諧并存。要認識“買斷工齡款”、養老保險金等財產形態的特征，合理確定其財產性質。在涉及第三人交易的情形下，要重視市場經濟秩序的建立和交易安全的維護等因素，注意保護善意第三人的合法權益。三要充分體現社會主義道德和善良風俗。通過案件的審理，倡導夫妻的婚姻忠誠義務、親屬間的扶養、贍養義務以及我國民間各種良好的風俗習慣，避免因案件的審理對長期以來形成的具有規范普通民眾道德與行為的良好民俗、習慣造成沖擊，通過制裁違法行為，引導善良風俗的鞏固與確立。

1、關于離婚案件因被告下落不明而公告送達，能否缺席判決的問題。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第151條規定：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書。”但是考慮到現實生活中人口流動性的增強，而發布公告刊物的覆蓋群體相對有限，故對離婚案件中下落不明人的公告送達、缺席判決準予離婚必須從嚴掌握。根據《婚姻法》第三十二條第四款之規定(一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚)，審理一方對下落不明人提起的離婚訴訟，要嚴格審查雙方當事人的夫妻感情是否確已破裂。因為一但準予離婚，下落不明人出現后婚姻關系并不能自行恢復，此外還事關子女撫養的問題;所以要防止一方當事人采取欺詐手段，肆意侵害另一方合法權益、騙取法院缺席判決離婚的不良后果。

2、夫妻一方在婚姻關系存續期間取得的買斷工齡款、解除勞動合同經濟補償、工傷保險金及失業保險金是否屬于夫妻共同財產的問題。關于買斷工齡款，省院2005年會議紀要認為一方婚后所得的下崗補助金和買斷工齡款是與人身密不可分的財產，不宜作為共同財產分割;而有些觀點則認為應作為夫妻共同財產分割。2011年6月22日的全國民事審判工作會議紀要(會議討論稿)第51條對此采取的是分段計算的觀點，即規定：“對夫妻一方因企業改制等原因獲得的“工齡買斷款”，可以參照婚姻法司法解釋(二)第十四條(人民法院審理離婚案件，涉及分割發放到軍人名下的復員費、自主擇業費等一次性費用的，以夫妻婚姻關系存續年限乘以年平均值，所得數額為夫妻共同財產。前款所稱年平均值，是指將發放到軍人名下的上述費用總額按具體年限均分得出的數額。其具體年限為人均壽命七十歲與軍人入伍時實際年齡的差額。)確立的原則處理。”在具體計算時，可以夫妻婚姻關系存續年限乘以年平均值，所得數額為夫妻共同財產。此處所稱年平均值，是指將發放到夫妻一方名下的上述費用總額按具體工作年限均分得出的數額。

關于夫妻一方在婚姻關系存續期間取得解除勞動合同經濟補償的，因《勞動法》第四十七條規定經濟補償是按勞動者在本單位工作年限計算，故亦以夫妻婚姻關系存續年限乘以年平均值，所得數額為夫妻共同財產。

關于夫妻一方在婚姻關系存續期間取得的工傷保險金，參照婚姻法司法解釋(二)第十三條(軍人的傷亡保險金、傷殘補助金、醫藥生活補助費屬于個人財產。)確立的原則處理，即屬于個人財產。

關于失業保險金，《失業保險條例》第一條規定該條例是為了保障失業人員失業期間的基本生活，促進其再就業;第十七條規定，失業人員失業前所在單位和本人累計繳費時間不同，失業保險金的領取期間亦不同，分為12個月、18個月、24個月。因此考慮到該條例的制定目的和失業保險金領取期間有限，所以夫妻一方在婚姻關系存續期間取得的失業保險金，宜屬于個人財產。

3、夫妻一方婚前以個人名義訂立購房合同后出資首期房款并辦理按揭貸款手續;婚后以夫妻共同財產償還部分貸款的認定問題。婚前一方以個人名義訂立購房合同后出資首期房款并辦理按揭貸款的房屋，離婚時判歸購房一方所有為宜，因為其已履行完畢購房合同所約定的義務，如果僅僅刻板地將房屋產權證書取得的時間作為劃分按揭房屋屬于婚前個人財產或婚后夫妻共同財產的標準，則可能出現對購房一方顯失公平的情況。房屋產權證書的取得與房屋實際交付的時間往往不同步，許多房屋由于購房一方以外的原因，遲遲不能取得房屋產權證書。不動產物權登記的立法目的在于維護交易安全、保障善意第三人的利益，而離婚訴訟中按揭貸款房屋糾紛只在夫妻之間進行，并不存在善意第三人的利益沖突。同理，由于房地產商的拖延導致房屋在婚后才得以實際交付，如果將房屋交付的時間作為劃分該房屋屬于婚前個人財產或婚后夫妻共同財產的標準，恐怕也很難達到公平的效果。

對婚后使用夫妻共同財產償還部分貸款的情形，不能簡單地平均分割已還貸款本息，而應考慮房屋價值上漲等市場因素，由取得房屋所有權的一方給予另一方合理補償。因為夫妻一方在婚姻關系存續期間參與還貸的行為雖不改變該房屋作為購房一方個人財產的性質;但是如按借貸處理，既不符合配偶一方的本意，又變相剝奪了其擁有自己房產或者投資于其他方面而獲益的權利。故對按揭貸款房屋在婚后的增值，應考慮配偶一方參與還貸對爭議房屋做出的貢獻，給予其公平合理的補償。離婚時尚未歸還的貸款作為購房一方的個人債務，由其繼續償還。

4、關于健在一方僅使用其與去世配偶的工齡優惠就能參加房改，無需交納購房款，甚至出現購房款“倒掛”的情況下，如何認定房屋權屬的問題。最高人民法院(2000)法民字第4號《關于在享受本人工齡和已死亡配偶生前工齡優惠后所購公房是否屬于夫妻共同財產的函的復函》認為，夫妻一方死亡后，如果遺產已經繼承完畢，健在一方用自己的積蓄購買的公有住房應視為個人財產，購買住房時所享受的已死亡配偶的工齡優惠只是屬于一種政策性補貼，而非財產或財產權益。但是在健在一方僅使用其與去世配偶的工齡優惠就能參加房改，無需交納購房款，甚至出現購房款“倒掛”的情況下，要結合案情公平認定訴爭房改房的性質，以將所購房改房認定為夫妻共同財產為宜。

5、關于子女為父母交納房改購房款如何認定的問題。父母參加房改并取得房產證，但購房款由子女交納的，如果僅因子女有所出資就認定該房改房歸出資子女所有，忽視了房改人所獨享的購房優惠政策等具有人身屬性的利益。因此，該房改房無疑是父母的財產。但是如果將購房款簡單地認定為子女對父母的債權(05年省院紀要的意見)顯然有失公平，因為按目前的房價走向，房屋一直處于增值狀態，這與子女對購房款的出資是分不開的。為公平起見，應分別計算出房改人的工齡折扣等優惠與購房款在房屋售價中所占的比例，而后再按房改房的現價值給予出資人相應比例的補償。

6、關于夫妻共同債務的認定問題。從《婚姻法》第四十一條(離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。)的立法本意可以看出，“為夫妻共同生活”所負債務，是構成夫妻共同債務的本質特征，并非任何形式的以個人名義所負債務都可以作為夫妻共同債務處理。否則，夫妻一方的惡意舉債、非法債務或者與第三人串通虛構的債務，都可能會被認定為夫妻共同債務，這顯然與立法本意相悖，也必然侵害配偶另一方的合法權益。在舉證責任的分配上，夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義舉債并主張屬于夫妻共同債務的，舉債人應當承擔積極的舉證責任，即證明舉債用于夫妻共同生活或夫妻有共同舉債的合意;否則其主張不能得到支持。如夫妻一方以債權人與其債務糾紛的生效民事裁判書為據主張夫妻共同債務要求配偶共同償還的，在該方未能舉證證明債務為夫妻共同生活所負或夫妻有共同舉債合意的情形下，只能認定生效裁判文書確認的債務為其個人債務。

7、關于離婚案件中精神損害賠償數額如何掌握的問題。侵權人與受害人之間存在特殊關系，如婚姻關系，并不能將侵權人排除在承擔侵權民事責任之外。《婚姻法》第四十六條規定了無過錯方的損害賠償請求權，以離婚作為前提條件，如確應支持無過錯方所主張的精神損害賠償，應按照山東省高級人民法院關于印發的《關于審理人身損害賠償案件》若干問題的意見(魯高法70號)第85條之規定掌握賠償數額，即：侵害人是自然人的，一般性精神損害賠償標準為一千元——三千元;嚴重精神損害，賠償標準為三千元——五千元;侵害人侵害行為特別惡劣、受害人的傷害程度特別嚴重或社會影響特別大的，可根據實際需要，適當提高上述賠償標準，但判決前必須呈報省法院復核。

8、關于父母一方或其他近親屬墊付撫養費的，追索時誰為適格原告及能否支持的問題。父母離婚后，被撫養人以其名義起訴追索撫養費的，應予受理，且此種基于身份關系提出的訴訟請求，不受訴訟時效的限制。被撫養人為未成年人或雖已成年但不能獨立生活的，直接撫養子女的父或母作為其法定代理人參加訴訟;代為撫養子女的近親屬在被撫養人的直接撫養方死亡、支付撫養費方又怠于履行義務時，可以在申請變更被撫養人的監護人后再以法定代理人身份參加追索撫養費之訴。

9、關于同居關系糾紛中財產分割原則的問題。既然同居有關系雙方不是以夫妻名義共同生活，應當更注重保護個人財產所有權，體現法律對同居關系與婚姻關系保護程度上的差別。故依據《物權法》的基本原則，通常情況下財產為一方個人所得或登記在一方名下的，均系其個人財產;除非同居另一方能證明為雙方共有。即便同居期間共同出資購置的財產，也應按照出資比例進行分割，即按份共有。

10、關于贍養費和贍養糾紛中被告的確定問題。關于贍養費，現行法律、司法解釋中并未像撫養費那樣規定相應的幅度。我們認為，應綜合考慮被贍養人的實際需要、贍養義務人的數量、所訴贍養義務人的經濟收入狀況與負擔能力及當地的實際生活水平等因素，酌情加以確定。在贍養糾紛中，原告雖有多個子女，但只起訴一個或其中幾個子女的情況下，法院是否需要追加全部子女為共同被告?我們認為，無需追加原告的全部子女為共同被告，但要以原告全部子女的數量為基數來確定被起訴子女所應承擔的贍養費份額;部分被告申請法院追加未參加訴訟的兄弟姐妹為共同被告的，也不應予準許。

八、關于勞動爭議糾紛案件

受前期金融危機和世界經濟衰退的影響，企業持續出現經營困難、虧損、欠薪和關閉等情形，由此引發各種勞動爭議案件大幅攀升。勞動爭議糾紛案件呈現出涉及范圍廣、影響程度深、社會關注多的特點。特別是繼勞動合同法和勞動爭議調解仲裁法頒行之后，社會保險法也已實施，這將較大地拓展了勞動爭議案件的受理范圍，勞動爭議糾紛已經成為當前和今后民事審判工作的重點和難點，需要我們認真對待。為充分發揮人民法院服務經濟社會發展與社會和諧穩定的職能作用，積極應對宏觀經濟形勢變化，在審判過程中要以“保增長、保民生、保穩定”為根本目標，堅持以既要保障勞動者合法權益，又要維護用人單位的生存發展作為審判指導思想，準確把握立法宗旨，把個案的公正與社會公正結合起來，正確處理個人利益與社會利益、局部利益與全局利益之間的關系。一要堅持依法保障勞動者合法權益和用人單位的生存發展并重。要認識到單純地保護勞動者合法權益并非是勞動合同法的終極目的，構建和發展和諧穩定的勞動關系才是勞動合同法的最終價值取向。勞資雙方具有根本利益的高度一致性和具體利益的相對差異性，二者相互依賴不可分割。在審理勞動爭議糾紛案件時，必須堅持和諧發展、互利共贏的理念，不能強調保護一方而忽視另一方利益，要“放水養魚”，切忌“竭澤而漁”。二要通過司法手段倡導穩定的勞動關系。目前，勞動合同簽訂率低、勞動合同短期化是當前勞動關系領域普遍存在的現象，也是我國勞動爭議大量存在的主要原因之一，要通過民事手段依法制裁用人單位不簽訂合同的行為。要以維護穩定的勞動關系為價值依歸，對用人單位施行的“末位淘汰”、“競爭上崗”等做法，要嚴格審查其合法性及其效力。三要切實保護勞動者的人身權益。目前我國產業結構調整正處于關鍵階段，最低工資標準制度、法定節假日制度、最長加班時間等制度，都具有強烈的保護勞動者人身權益的立法目的。在審理勞動爭議案件中，要通過裁判支付加班費、經濟補償金、賠償金等手段，切實維護勞動者的人身權益。

1、關于建筑行業中實際施工人直接招用人員勞動關系的認定問題。建筑行業中存在建設單位將工程發包給承包人后，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人的情形。實際施工人直接招用的人員在違法轉包、非法分包的工程中因拖欠報酬或受到事故傷害訴求確認發包人為用人單位。對此，我們認為，因具有用工主體資格的發包人與實際施工人直接招用的人員不具有建立勞動關系的合意，亦未享有有關權利，履行有關義務，故不宜認定實際施工人招用的勞動者與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系。但由于發包人沒有提供安全生產條件或者將工程發包給不具備施工資質的單位和個人，造成勞動者在違法轉包、非法分包的工程中受到傷害的，可以參照適用《勞動合同法》第九十四條，由發包人和實際施工人對勞動者的損害承擔連帶賠償責任。發包人在承擔連帶賠償責任后可向實際施工人追償。

2、關于未簽訂勞動合同雙倍工資問題。為明晰勞動關系中的權利義務，《勞動合同法》確立了書面勞動合同制度，并在第八十二條規定用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應承擔每月向勞動者支付二倍的工資的責任。實務中就未簽訂勞動合同雙倍工資的性質、仲裁時效、計算基數、支付條件等存在爭議。

關于未簽訂勞動合同雙倍工資的性質。因為用人單位支付勞動者未訂立書面勞動合同雙倍工資不是基于勞動者提供的勞動，而是基于用人單位的違法行為，故未簽訂勞動合同雙倍工資在法律性質上屬于懲罰性賠償金，僅是懲罰性賠償金的計算基數是工資標準。用人單位依法應當額外支付的“工資”并非勞動報酬性質。

關于未簽訂勞動合同雙倍工資的時效問題。鑒于未簽訂勞動合同雙倍工資不屬于勞動報酬，則勞動者主張未簽訂勞動合同的雙倍工資不適用《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第四款關于勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的仲裁時效特別規定。用人單位支付勞動者未簽訂勞動合同雙倍工資的責任可視為同一合同項下約定的具有整體性和關聯性的定期給付之債，仲裁時效期間從最后履行期限屆滿之日起算。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年與勞動者終止勞動關系的，未簽訂勞動合同雙倍工資仲裁時效自終止勞動關系之日起算。

關于未簽訂勞動合同雙倍工資的計算基數問題。未簽訂勞動合同雙倍工資計算基數應為用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年期間法定工作時間內勞動者提供正常勞動所得實際工資。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，按職工月平均工資三倍的數額支付。勞動者月工資低于當地最低工資標準的，按照最低工資標準支付。

關于支付未簽訂勞動合同雙倍工資的條件。對于用人單位在未簽訂勞動合同時有無過錯是否是支付條件之一，實踐中觀點不一。第一種觀點認為，《勞動合同法實施條例》第五條規定：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”按此規定，只要用人單位未書面通知勞動者終止勞動合同，用人單位就存在過錯，就應支付雙倍工資。這種觀點是基于勞動關系中用人單位處于優勢地位，存在其利用優勢地位在用工之前強迫勞動者書寫不要求簽訂書面合同的證明，使書面勞動合同強制制度落空的可能。而且用人單位在勞動者拒不簽訂勞動合同時，可按照《勞動合同法實施條例》第五條規定依法行使勞動關系終止權，不會因此損害用人單位的合法權益。第二種觀點認為，自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。但用人單位提出終止勞動關系的，須支付經濟補償金。

3、關于訴訟請求與仲裁申請事項不一致時法院審理范圍問題。《勞動爭議司法解釋(一)》第十七條規定，“勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，當事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發生法律效力。”由于在一般情況下，仲裁裁決一經起訴即失去法律效力，因此，對于未起訴的事項應一并審理并作出裁判，否則，未起訴事項則因仲裁裁決的失效導致當事人在執行階段無執行依據。但是，對于未起訴事項應如何審理，實踐中認識并不一致。第一種觀點認為，對于未起訴事項，不論當事人雙方是否存在異議，僅需要將針對此項申訴請求的原仲裁裁決的裁決結果照搬到判決主文中即可，即對于未起訴事項雖然在判決主文中進行判決，但并不進行實體審查。第二種觀點認為，對于未起訴事項，若雙方當事人沒有爭議，則無需進行實體審查，只需將此項申訴請求的原仲裁裁決的裁決結果照搬到判決主文中即可;若雙方當事人在訴訟中對此又提出異議，應進行實體審查，并根據實體審查的結果就此重新作出裁判。第三種觀點認為，對于未起訴事項，仍然要徹底貫徹“全案全審”原則，不論當事人對于未起訴事項是否提出異議，均需要重新進行實體審查并逐項作出裁判。所謂的“先裁后審”的勞動爭議處理機制，對于法院的審理而言，仲裁裁決僅是法院審理的前置程序，仲裁裁決一經起訴即失效，因此，其不能起到過濾仲裁申訴請求的作用。法院僅需審查當事人是否經過了仲裁程序，經過仲裁程序后，就需要對當事人在仲裁階段的全部申訴請求進行審理。當事人在訴訟階段的訴訟請求對法院不具有約束力，也即在勞動爭議案件中并不遵循“不告不理”的原則。與會人員傾向于第二種觀點。

4、關于勞動者因第三人侵權造成工傷的雙重受償問題。《社會保險法》第四十二條規定：由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。該規定僅就工傷醫療費用賦予工傷保險基金追償權，未規定工傷保險基金對其他工傷保險待遇享有追償權。按照我國現行法律和最高人民法院司法解釋的規定，用人單位仍應承擔勞動者的工傷保險待遇，但勞動者也可追究第三人的侵權賠償責任，即勞動者可以在工傷事故中獲得雙重賠償。因工傷事故產生的直接費用，不予重復計算。就直接費用的具體范圍，觀點不一。第一種觀點認為，直接費用為侵權的第三人已全額給付勞動者(或直系親屬)醫療費、交通費、殘疾用具費等需憑相關票據給予一次賠償的費用。第二種觀點認為，《社會保險法》第四十二條僅規定工傷保險基金可就工傷醫療費用追償，則直接費用為醫療費。第三種觀點認為，直接費用為醫療費、喪葬費。

5、關于達到退休年齡人員勞動合同終止問題。《勞動合同法》第四十四條規定勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。實踐中對達到退休年齡人員的勞動合同是否因達到退休年齡一概終止存在不同認識。我們認為，勞動合同的終止需當事人作出終止的意思表示，取決于當事人的選擇，既可協議終止，也可單方終止，但均需為勞動者辦理退休手續。雖《勞動合同法實施條例》賦予用人單位在勞動者達到法定退休年齡時享有對勞動關系的終止權，但并不意味著用人單位與已達退休年齡的勞動者之間的勞動關系在勞動者達到退休年齡時自動終止。因為法律未禁止超過法定退休年齡的勞動者繼續提供勞動，達到法定退休年齡的勞動者仍可成為勞動關系中的勞動者。因此，雖勞動者已達退休年齡但勞動合同正常履行，勞動者未依法享有基本養老保險待遇或領取退休金，則已達退休年齡的勞動者與用人單位之間仍為勞動關系。

6、關于工傷停工留薪期的確定問題。《山東省工傷職工停工留薪期管理辦法》規定停工留薪期的確認主體為用人單位，而對于停工留薪期異議的確認應由勞動能力鑒定委員會來確定。因此，若訴訟中雙方就停工留薪期發生爭議，應當中止訴訟，由勞動能力鑒定委員會對工傷職工的停工留薪期予以確定，法院不能直接確定勞動者的停工留薪期。

7、關于違法解除勞動合同約定違約金的法律適用問題。《勞動合同法》第八十七條規定用人單位違法解除勞動合同支付雙倍經濟補償金。鑒于《勞動合同法》只限定用人單位可就勞動者違反服務期、違反競業限制約定可約定違約金，但未限制勞動者與用人單位約定違約金的事項范圍，則勞動者與用人單位在勞動合同中約定用人單位違法解除勞動合同時承擔高于雙倍經濟補償金的違約金責任不違反《勞動合同法》的立法目的，應為有效約定。《勞動合同法》第八十七條系法定違約金。勞動者與用人單位簽訂勞動合同約定的違約金系約定違約金。鑒于約定違約金和法定違約金均基于用人單位違法解除勞動合同這一事實而產生，勞動者可擇一主張，但不能就約定違約金和法定違約金雙重受償。