關(guān)鍵詞集團犯罪首要分子實行著手內(nèi)容提要犯罪的實行著手具有法律和實質(zhì)兩個方面的特征。從我國目前的研究現(xiàn)狀看刑法學(xué)界對作為集團犯罪首要分子的未遂形態(tài)成立之重要條件的實行著手的關(guān)注少之又少似乎不言自明。因此基于合理地限制集團犯罪首要分子未遂形態(tài)處罰范圍的考量有必要對首要分子實行著手的判定予以專門研究。在德國通行的見解是運用間接正犯的理論來說明參與共謀但并不實際實行的集團首要分子的正犯性的因此對犯罪集團首要分子著手的認定基本上就是對間接正犯著手的研判。在日本犯罪集團首要分子的歸責(zé)問題是通過創(chuàng)設(shè)共謀共同正犯的理論而賦予這類犯罪人正犯性質(zhì)的途徑加以解決的。關(guān)于論集團犯罪首要分子的實行著手的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了刑事辯護律師相關(guān)的法律知識，希望能幫助大家。

關(guān)鍵詞集團犯罪首要分子實行著手

內(nèi)容提要犯罪的實行著手具有法律和實質(zhì)兩個方面的特征。著手的法律特征是行為人開始實施刑法分則中規(guī)定的某種犯罪客觀方面構(gòu)成要件的行為其實質(zhì)特征是行為人開始實施實現(xiàn)犯罪之現(xiàn)實危險性的行為。這兩個方面的特征不是對立的而是形式與實質(zhì)的統(tǒng)一關(guān)系?；谶@種理解一般犯罪集團的首要分子既不以開始實施組織行為為實行行為的起點也不以完成組織行為為實行著手的時點而是以實行犯開始實施預(yù)謀之罪的實行行為為著手的標(biāo)志。

從我國目前的研究現(xiàn)狀看刑法學(xué)界對作為集團犯罪首要分子的未遂形態(tài)成立之重要條件的實行著手的關(guān)注少之又少似乎不言自明。而且從既有的研究看對于這一問題的認識還存在著不同的理解。因此基于合理地限制集團犯罪首要分子未遂形態(tài)處罰范圍的考量有必要對首要分子實行著手的判定予以專門研究。一、學(xué)說回顧

如何認定犯罪集團首要分子的著手從國內(nèi)外的研究現(xiàn)狀看認識頗不一致。在德國通行的見解是運用間接正犯的理論來說明參與共謀但并不實際實行的集團首要分子的正犯性的因此對犯罪集團首要分子著手的認定基本上就是對間接正犯著手的研判。在德日刑法理論中關(guān)于間接正犯著手的認定主要有三種不同見解第一種觀點認為間接正犯著手實行的時間應(yīng)當(dāng)以利用者的行為為基準(zhǔn)即間接正犯的著手時點系利用者開始對被利用者實施誘致犯罪行為之時。“利用者說”的理論根據(jù)是以形式的客觀說為前提的實行行為概念按照形式的客觀說所謂著手實行正是開始實行行為的一部分認為著手實行之時點有發(fā)生結(jié)果的危險故需以未遂犯加以處罰。間接正犯雖有利用他人行為的形態(tài)但始終由于在自己親手實行犯罪行為上方具有“正犯”性所以著手實行亦應(yīng)認為系在“正犯”的利用者開始“行為”之時點上1。因為系間接正犯的著手實行所以離開間接行為者的手之后再開始認定實行行為并不合理實行意思的主體與實行行為的主體不可分離亦即此意2。第二種觀點認為間接正犯著手實行的時點應(yīng)當(dāng)以被利用者的行為為基準(zhǔn)來判斷即被利用者現(xiàn)實開始犯罪的身體活動之時為間接正犯實行的著手之時。這種觀點在德國曾經(jīng)是通說由于日本的判例并未意識到間接正犯這一概念的存在而是將應(yīng)當(dāng)適用間接正犯的場合理解為實行正犯本身因此傾向于被利用行為說。而在日本學(xué)界只有極少數(shù)學(xué)者主張此說。近年來無論是德國還是日本幾乎已經(jīng)沒有學(xué)者支持該說了3。第三種觀點是“個別化說”該說認為間接正犯的著手認定不能一概而論應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。如何區(qū)別對待對此學(xué)者間有不同的看法。德國有學(xué)者主張區(qū)分善意的犯罪工具和惡意的犯罪工具加以確定在善意的犯罪工具情況下未遂開始于幕后操縱者的作用。因為這種情況必須如同機械的原因鏈一樣來對待而在惡意的犯罪工具情況下未遂則開始于犯罪工具的實行行為4。日本學(xué)者西原春夫認為間接正犯的實行著手并不總是在利用行為開始之時在某些場合被利用行為開始之時也可以承認實行的著手。在單純舉動犯的場合利用者的利用行為通常是預(yù)備行為在結(jié)果犯的場合則根據(jù)被利用者實施預(yù)定行為的蓋然性的高低要么認為被利用者開始實施行為就是實行行為的著手要么認為這并非實行行為的著手而只是預(yù)備行為。而且在后者的場合在幕后利用和支配被利用者之行動的利用者的行為是間接正犯的實行行為。當(dāng)然被利用者實施預(yù)定行動的蓋然性的高低最終取決于不同的個案3。

在日本犯罪集團首要分子的歸責(zé)問題是通過創(chuàng)設(shè)共謀共同正犯的理論而賦予這類犯罪人正犯性質(zhì)的途徑加以解決的。盡管在學(xué)界和審判實務(wù)界對應(yīng)否承認共謀共同正犯尚存在激烈爭論但肯定論者普遍認為為了成立共謀共同正犯共謀人必須基于共謀的內(nèi)容分別實施完成犯罪所必要的行為同時共謀人中至少有一人基于共謀而實施了實行行為5。因為共謀共同正犯的成立從屬于實行犯的實行行為所以實行犯基于共謀開始實施犯罪的實行行為時也就是其他共謀者著手之時。

我國刑法學(xué)界關(guān)于犯罪集團首要分子的著手也有不同的看法。一種觀點認為共同犯罪著手時點的確定只能以實行犯開始實行所欲共同故意實施的某一犯罪的構(gòu)成要件行為這一起點為標(biāo)志6。另一種觀點則認為組織犯開始著手建立犯罪集團就應(yīng)認為進入了犯罪的實行階段。因此組織犯已經(jīng)開始著手建立犯罪集團但沒有物色到對象或者策動他人參加犯罪集團他人未予理睬。在這種情況下組織犯應(yīng)負犯罪未遂的刑事責(zé)任可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰7。

二、前提界定

筆者認為對于以上觀點的評析和集團犯罪首要分子實行著手的判定其必要的前提是解決如何界定犯罪實行的著手時點問題。

何謂犯罪的實行著手對此我國刑法學(xué)界有種觀點認為著手是一個主客觀相統(tǒng)一的概念是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。這是我國刑法學(xué)界的通說8。然而也有學(xué)者對這一通行的見解提出了質(zhì)疑認為通說屬于形式的客觀說具有以下弊端第一沒有從實質(zhì)上說明什么是著手說著手實行行為的開始、實行行為是符合刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的行為只有開始實施符合分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為時才是著手這似乎沒有邏輯上的缺陷但什么行為才是符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為形式的客觀說卻沒有給予任何回答。第二存在不明確之處。例如行為人持槍追蹤被害人后來從口袋里掏出槍支瞄準(zhǔn)被害人然后扣動扳機對此要從形式上確定從哪一時刻開始屬于符合殺人罪構(gòu)成要件的行為是相當(dāng)困難乃至不可能的。第三在有些情況下通說所確定的標(biāo)準(zhǔn)會使著手提前。如刑法第243條規(guī)定的誣告陷害罪按照形式客觀說行為人捏造事實就是著手但事實上只有開始向司法機關(guān)告發(fā)才能認定為是著手。而在某些情況下形式的客觀說又可能使著手推遲。如按照形式客觀說故意殺人時扣動扳機時才是著手。但實際上瞄準(zhǔn)被害人就已經(jīng)是殺人罪的著手了。可見不應(yīng)當(dāng)將在國外已經(jīng)衰退的形式客觀說搬入我國刑法理論中9。最后該論者認為已經(jīng)開始實施可能直接導(dǎo)致行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果發(fā)生的行為時就是實行行為的著手。這里所說的可能直接導(dǎo)致的結(jié)果是行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果不是其他意義上的犯罪結(jié)果。同一形式的行為相對于此罪來說是直接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為而相對于彼罪來說可能不是直接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為。所以行為是否可能直接導(dǎo)致犯罪結(jié)果發(fā)生必須考慮行為人的主觀故意內(nèi)容。至于何種行為可能直接導(dǎo)致犯罪結(jié)果的發(fā)生則應(yīng)根據(jù)不同犯罪、不同案件的具體情況綜合考慮9。