當前，在建設工程領域合同違法行為的大量存在已是不爭的事實，這是造成當前建設市場秩序混亂的重要原因。分析建設工程中各類合同違法行為的特征及其危害，剖析其成因，對于進一步加強建設工程合同的監督管理，規范建設市場秩序是很有必要的。從違法主體這一角度分析，可將建設工程合同違法行為劃分為二類；即發包方違法和承包方違法。建筑法規定，建設工程合同的主體只能是被批準建設工程的法人。即承包方將其承包的建設工程倒手轉讓給第三人，使該第 三人實際上成為該建設工程新的承包人的行為。關于工程建設領域合同違法行為的現象、原因和對策的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

當前，在建設工程領域合同違法行為的大量存在已是不爭的事實，這是造成當前建設市場秩序混亂的重要原因。分析建設工程中各類合同違法行為的特征及其危害，剖析其成因，對于進一步加強建設工程合同的監督管理，規范建設市場秩序是很有必要的。

一、建設工程合同違法行為的種類。

從違法主體這一角度分析，可將建設工程合同違法行為劃分為二類；即發包方違法和承包方違法。發包方違法主要有：

（一）合同主體不合法。建筑法規定，建設工程合同的主體只能是被批準建設工程的法人。但現實生活中，發包方往往以無法人資格的“指揮部”、“籌建處”等臨時機構甚至以本單位的辦公室、財務科名義對外簽訂建設工程合同，致使有的工程在建設過程中主體不明，給合同的完全、適當屢行帶來困難。因此，必須要建立健全和嚴格執行項目法人責任制。

（二）非法發包工程。發包方往往違反國家有關招標投標的法律、法規，不按規定進行招投標而發包工程，或者將工程發包給不具有相應資質條件的承包單位；在招投標中，與投標方串通投標；搞行業壟斷，以不正當競爭的力式限定發包工程等。如某市水利行政主管部門在組織標準海塘工程招投標中，限定必須是本市水利系統的施工單位才享有投標資格。

（三）肢解發包工程。發包方將按其性質和技術要求應當由一個承包單位整體承包的工程，分割為若干部分，分別發包給幾個承包人，使整個工程建設在管理和技術上缺乏應有的統籌協調。如某建設單位將其建設的辦公大樓分解成樁基工程、主體澆筑工程，水電安裝工程、消防工程、建筑裝飾工程、鋁合金門窗工程等六個部分，分別發包給六個施工單位施工，屬于典型的肢解發包工程案。肢解發包往往造成施工現場秩序混亂、責任不清，嚴重影響工程建設質量。從現實情況看，肢解發包常常與發包單位的工作人員徇私舞弊、貪污受賄直接關系。

（四）建設資金不落實，要求承包方帶資承包。一些單位違反工程建設程序，在建設資金不落實或資金不足的情況下，盲目上新的建設項目，強行要求施工單位帶資承包工程和墊款施工，轉嫁投資缺口。也有一些施工單位以帶資承包作為競爭手段承攬工程，人為助長擴大建設規模，造成拖欠工程款數額急劇增加，這類行為干憂了國家對固定資產投資的宏觀調控和工程建設的正常進行。

從承包方來看，其違法行為主要是：

（一）非法轉包。即承包方將其承包的建設工程倒手轉讓給第三人，使該第 三人實際上成為該建設工程新的承包人的行為。轉包的最顯著特征是承包人以包代管，僅收取轉讓費，自己并不實際屢行合同約定的義務，基本上不組織或不參于工程管理。一般有兩種形式，一種是承包單位將其承包的全部工程轉包給他人，另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。—些的單位將其承包的工程壓價轉包給他人甚至不具備相應資質的包工隊，從中牟取不正當利益，形成“層層轉包、層層扒皮”的現象，最后實際用于工程建設的費用大為減少，導致嚴重偷工減料，造成重大質量事故。

（二）非法掛靠。是指掛靠人利用被掛靠單位的名義(通常包括名稱、信譽、執照、資質、公章及項目經理等有關證刊)，與建設單位簽訂建設工程承包合同，承攬建設工程勘察，設計、施工、監理等業務，爾后，以自己的管理人員、機械設備、資金和技術以被掛靠單位的名義獨立組織施工，自負盈虧，自擔風險，并向被掛靠單位繳納一定比例管理費的行為。其主要特點為：①掛靠人具有一定的資金、設備、技術實力，被掛靠人只是名義上的，不承擔任何實質性的經濟、技術、質量責任。②掛靠的形式具有多樣性、可變性和隱蔽性。有個人掛靠企業的，也有低資質企業掛靠高資質企業；有當地企業掛靠外地企業，在地方保護政策地區，也有外地企業掛靠當地企業；有行業壟斷的，掛靠指定企業，也有招投標時同時掛靠多家企業，幾此種種，不一而足。③掛靠具有利益多重性和誘惑性。掛靠人大多擁有建設工程信息，與業主具有特殊關系，能提供被掛靠人豐厚的管理費。能夠同時滿足建設單位、建筑企業和掛靠人自己等方方面面的利益，因此為各方所接受，大家彼此心照不宣。

（三）違法分包。按照規定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人承包建 設工程后，可以將其承包的某一部分工程或某幾部分工程，再發包給具有營業執照和相應資質條件的其他承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同。分包人就其完成的工作成果與總承包人、勘察承包人、設計承包人、施工承包人向發包人承擔連帶責任。但實際上，承包人在承包后未經發包人同意擅自分包工程，或將工程分包給不具備相應資質，條件的單位，分包單位將其承包的工程再分包等現象仍普遍存在。

（四）無證照或超越資質、超越經營范圍從事建設工程活動。即承包方主體資格不合法。當前有兩種情況比較普遍，一種是承包方無證照而承攬工程業務。現實生活中主要體現在施工合同方面，特別是一些個體包工頭，利用與業主的特 殊關系無證照從事建設工程施工活動。當然，這里有很大一部分屬于非法掛靠中掛靠人的無匪照施工行為；另一種是超越資質或經營范圍從事建設工程活動。

（五）為利用合同進行的違法行為提供便利條件。一些施工企業為謀取不正當利益，允許其他單位甚至個人掛靠本企業，為其提供證、照，公章、銀行帳戶等便利條件，使他們以本企業的名義承建工程，造成許多工程“高資質中標，低資質施工”的現象。

二、建設工程合同違法行為產生的原因

誠然，建設工程合同違法行為的存在有著其社會原因和復雜的經濟背景，但對此作具體分析，筆者認為，其原因有：

（一）建設市場存在著巨大的利益誘惑，誘使當事人鋌而走險。建設項目利潤率較高，這是公認的事實，也正是如此，工程建筑行業的腐敗，成了我國經濟領域中的一個巨大的“黑洞”。即使是實行公開招投標，投標單位往往在工程價款及結算上要作出相當幅度的優惠承諾，有些地方甚至以文件形式明文規定投標價必須下浮在0—10%之間為有效，從表面上看，一個建設項目難度大，周期長，下浮率比不低，已無多大利潤，其實不然。如某市摩托車廠廠房工程，預算造價約1000萬元，在招投標時，某建筑公司以下浮20%即以低于預算造價200萬元中標。按該公司經理的話講：是沒賺頭了，但搞的好的話，也不會虧。又如某市一海塘加固工程，某水利水電公司以下浮6%中標后，又將該工程以收取20.4%管理費的形式轉包給無證照個人王XX施工，如果不是由于“巖石價格大戰”引發糾紛，這起轉包案件將石沉大悔，不會浮出水面，也不會被工商部門查處。正是由于建設市場存在著巨大的利益，驅使一些人不擇手段的去鉆營，甚至以色情引誘，金磚敲門，取得工程承包權，在他們看來，一旦工程到手，就意味著金錢滾滾而來。在這種情形下，合同作為建設項目的載體及表現形式，發生各類違法行為也不足為奇。

（二）建設市場透明度不高。在有形建筑市場形成前，建設市場招投標，存在“暗箱”操作，一方面，很多施工企業苦于得不到有關信息，不得不托關系要項目，遞介紹信，花精力跑項目。如我市工商部門1999年立案查處的建設市場違法合同案件中，就有5件是由于當地人得到某項目的信息，根據業主方的招標要求，跑到寧波、溫州等地找到符合資質要求的企業，要求掛靠，開具了介紹信等有關證明材料。其中有一個建設項目開標后，在簽訂合同時，本地人帶著一幫人同某外地公司發生爭執，以其遞介紹信為由，要求分包工程及索取“辛苦費”。另一方面，對業主缺少制約，業主可以隨心所欲地確定參加投標企業，在商量評標辦法時，有意識地向某方傾斜，出現了“明招暗定”的不規范行為。有形建筑市場雛形形成后，上述情況有了較大改現，但仍需進一步規范，比如對外地建筑企業的入市壁壘，評標辦法不公正，評標人員的固定化等等，應該增加隨機性，加大透明度，使整個建設市場充滿“陽光”，使眾多建筑企業在“陽光”下進行公開競爭。

(三)建設市場的監管力度不夠。建設市場，由于專業性比較強，有立項，規劃、報建、施工設計、招投標、合同簽訂履行、驗收、結算等手續；在招投標環節上，又有標書的擬定、投標企業選定、標底的確定，材料差價分析，評標人員確定，評分辦法制定等等，無論是哪一個環節上出一個問題，都很難實現公開、公平、公正的原則。建設市場的監管部門，有計委、監察、土管、建設，財政、工商、項目主管機關等部門，另有審計、質量監督，監理等負有監督職責的中介機構，還有設計、勘探，項目雙方當事人等等。就監管部門而言，各負職責，各有重點，各有一套監管方法，但總體上看，是各自為政，各唱各的調，各拉各的弦，有的地方，部門之間還出現了扯皮，互不賣帳的情形。如何使各部門的監督 形成合力，落到實處，是當前需要解決的一個問題。

三、制約建設領域合同違約行為對策和措施

目前合同違法行為已經嚴重影響了建設市場的健康發展，可以說，質量低 劣，偷工減料，違反建設規律等等，與合同違法行為有著密切的聯系，極大地損害了建設市場體系的發展和成熟，進而影響了宏觀經濟秩序的建立和社會主義市 場經濟體制的形成，因此，必須疏堵結合，標本兼治，進行綜合治理。

(一)建立和完善有形建設市場，實施“陽光合同”機制，制約違法合同的產生。現在，各地建立了有形建筑市場，對建設項目的招投標全部實行一站式管理和一條龍服務，效果良好，但仍需進一步完善，尤其是對合同簽訂，履行失之偏頗，有的甚至不顧不問，一門心思只管招投標。我們認為，從微觀上看，就一個具體的建設項目而言，建設市場的全過程上就是合同的全過程，合同貫穿著市場主體進入、交易和退出的全過程。招投標是其中一個比較重要的環節，通過公開：招投標，確定了一方合同當事人，應該在此基礎上，進一步擴展，把合同管理納入有形建筑市場之內，并作為一個重要內容來對待，從而凈化建設市場的合同環境，避免無效合同、違法合同的產生，提高履約率，進而進一步凈化建設市場秩序。

（二）各有關部門要互相配合，各司其職，綜合治理。建設市場中，監管部門眾多，就合同內容而言，各部門的監臂內容在合同條款中均有體現，簡而言之，有計委的項目管理，建設(建工)局業務主管，監察局的對人的監督，財政對錢的監管，工商部門對招投標及合同的監管，等等。如果參與監管的各個部門都根據自身的職責各自對市場進行管理，勢必難以形成合力，因此，以合同為主線，加強部門間的協調，發揮各部門的監督合力，是形成統一有效建設市場合同監管體系的重要保證。

（三）工商行政管理部門應充分發揮作用。合同監管是《合同法》和國務院明確的工商行政管理職能之一，決不能弱化、淡化。要轉變觀念，從監管生產要素市場的高度出發，充分認識工商行政管理部門監管建設市場的重要性和必要性。

首先，要強化對招投標活動的監管，《反不正當競爭法》和國家工商局《關于禁上串通招投標行為的暫行規定》賦予工商部門監督招投標的職責，要按照法律和規章的規定，以查處串通招投標等非法行為為突破口，實現監管職能到位。

其次，以合同為切入口，立足合同鑒證，全面參與投招標活動。招投標工作實質上是為了確立一個合同承包方，是為簽訂合同作準備的，在這當中，一方面工商部門可以發揮企業登記主管部門的優勢，嚴格審查投標主體和合同主體資格，加強對工程合同事先的管理，預防和減少合同糾紛和違法行為的發生，為建立正常的市場進入，競爭和交易秩序提供有效的保障；另一方面，發揮合同主管部門優勢，積極宣傳、講解合同法律法規，增強當事人合同法律意識，并按照《合同鑒證辦法》規定審查合同條款內容是否真實合法，簽約手續是否完備，把好合同鑒證關。

再者，加大違法合同查處力度。工商部門應積極和有關部門配合，通過舉報、回訪檢查等手段，加強對合同違法行為的查處力度，樹立工商部門的執法權威，創造公平交易、平等競爭的建設市場秩序。在這方面，工商部門是大有作為的。如某市建筑業主管部門歷年來從未處罰過一家建筑企業合同違法問題，而當地工 商部門自1997年來，每年均立案查處10多起轉包等違法合同案件，在當地樹立了權威。

此外，工商部門還可以開展合同糾紛行政調解工作，促使合同順利履行，提高合同履約率；推行建設工程示范合同文本，方便簽約，便于交易；開展“重合同重信用”單位命名活動，對企業合同信譽進行評估。

總之，對建設市場項目合同，工商行政管理機關即要抓好查處違法等監管工作，又要積極做好相關服務工作，兩手都要抓，兩手都要硬，加大監管力度，樹立執法權威，從而實現監管職能到位，為維護良好的社會主義市場經濟秩序服務。

（作者單位：浙江省工商局、澤國工商所、溫嶺市工商局）