司法實踐中，有的名為合作建房，實為非法借貸或勞務合作或系預付租金的房屋租賃或純屬土地使用權轉讓或為有保底條款的協作性聯營或為集資建房或為項目轉讓。什么是合作建房，如何處置該類糾紛，既無法律、法規明確規定，又無詳盡的司法解釋可適用。未辦理土地使用權變更登記手續的，一般應當認定合建合同無效，但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，并責令當事人補辦土地使用權變更登記手續。關于關于合作建房法律問題的思考的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

上述合作建房糾紛，有的是以合資、合作經營房地產糾紛或聯建糾紛名義出現的，該類糾紛與其他房地產糾紛相比具有下列特點：

一． 性質不易確定。司法實踐中，有的名為合作建房，實為非法借貸或勞務合作或系預付租金的房屋租賃或純屬土地使用權轉讓或為有保底條款的協作性聯營或為集資建房或為項目轉讓。

二． 主體呈現多元化。參與合作建房的除擁有房地產開發資質的房地產開發企業外，還有其他企業或經濟組織，甚至自然人。占有大量農民集體所有的土地的村民委員會、農工商組織、鄉鎮企業及擁有劃拔土地使用權的國家機關、事業單位如學校、醫院、公園也參與其中。

三． 標的大，履約周期長，所需手續繁多。

四． 缺乏相應的法律規定。什么是合作建房，如何處置該類糾紛，既無法律、法規明確規定，又無詳盡的司法解釋可適用。

正因為合作建房具有上述四個方面的特點，加之，近年來，有關合作建房的糾紛逾來逾多，故有必要對合作建房這種既舊又新的建房及房地產開發模式從法律層面上進行探討，從而避免這類糾紛的出現，推動相關法規或司法解釋早日出臺。筆者從事律師工作十年，代理了大量該類糾紛，特就該類糾紛做如下法律思考：

一．何謂合作建房？
合作建房作為法律術語，最早見于最高人民法院于一九九五年十二月二十七日公布的《關于審理房地產管理法施行前房地產經營案件若干問題的解答》即（法發〔1996〕2號）文件（以下簡稱文件）。文件第五條對以國有土地使用權投資合作建房問題作了六項規定，內容如下：

1.享有土地使用權的一方以土地使用權作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續外，還應依法辦理土地使用權變更登記手續。未辦理土地使用權變更登記手續的，一般應當認定合建合同無效，但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，并責令當事人補辦土地使用權變更登
記手續。

2.當事人簽訂合建合同，依法辦理了合建審批手續和土地使用權變更登記手
續的，不因合建一方沒有房地產開發經營權而認定合同無效。

3.以劃撥方式取得國有土地使用權的一方，在《中華人民共和國城鎮國有土
地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《條例》）施行前，經有關主管部門批準，以其使用的土地作為投資與他人合作建房的，可認定合建合同有效。

4.《條例》施行后，以劃撥方式取得國有土地使用權的一方未辦理土地使用權出讓手續，以其土地使用權作為投資與他人合建房屋的，應認定合建合同無效，但在一審訴訟期間，經有關主管部門批準，依法補辦了出讓手續的，可認定合同有效。

5.名為合作建房，實為土地使用權轉讓的合同，可按合同實際性質處理。如土地使用權的轉讓符合法律規定的，可認定合同有效，不因以合作建房為名而認定合同無效。
6.合建合同對房地產權屬有約定的，按合同約定確認權屬；約定不明確的，可依據雙方投資以及對房屋管理使用等情況，確認土地使用權和房屋所有權的權屬。

從以上規定可以看出，文件并沒有明確合作建房的全部法律內涵，其所述的合作建房僅是合作建房中的一類，并非全部，實質是一種狹義上的合建。我們認為：從法律層面規定合作建房的概念，應從廣義的角度出發，否則難以涵括形形色色的建房模式，達不到立法的目的，實現不了法律的社會價值。從廣義的角度看，一切共同在土地上增添建筑物的合作，均可稱之為合作建房。

合作建房的主體：既可能是法人或其他經濟組織，也可能是自然人。此處的法人包括企業法人、事業法人、機關法人。法人與法人之間、法人與自然人之間、自然人與自然人之間均可發生合建關系。簽署合建合同的當事人，可能是兩方，也可能是三方或若干方。除一方以土地使用權作價投資參與合資、合作開發經營房地產須一方具有房地產開發經營權外，其他合建模式，不必強制要求，如自然人之間合作建房、單位與單位之間的預付租金性的合作建房等。

合作建房的目的：既可以以銷售為目的以獲得收益，亦可以建設以供自用或出租或作其他經營。

合作建房的合作條件：包括但不限于一方或多方提供土地使用權、注入資金、出讓無形資產、供應實物、承包勞務等。土地使用權既可以是通過出讓取得的，也可以是國家劃撥的，還可以是農民集體所有的土地。無形資產包括提供某項技術或許可合建的建筑物使用某一商號或某一特定名稱。勞務包括負責拆遷、三通一平（七通一平）、勘察設計、建筑施工、房屋銷售、辦理建設所需各項手續。
合作建房的合作形式：既可以以組建公司的形式進行，也可以以組建聯建辦公室或類似臨時機構或以一方名義開展。

簽署合建合同的形式：既可以是書面的，也可以是口頭的，但為了避免糾紛，建議簽署書面合同。

審批及土地使用權變更登記要求：除文件所規定的合作建房模式須辦理合建審批手續及土地使用權變更登記外，其他的合作建房模式可不必強制要求辦理，按當事人簽署的合建合同或協議進行。

二．合作建房類型

在實踐中，合作建房的類型很多，且不易歸納。若按合建各方所簽合同的法律關系的性質劃分，可分為兩種類型，即房地產轉讓型、非房地產轉讓型。

（一）房地產轉讓型。

一方出地，另一方或多方出資合作開發房地產，并且合作各方約定對建成的房地產進行產權分成的；或一方出地，另一方或多方出資合作、合資開發經營房地產后進行利潤分成的行為系房地產轉讓型的合作建房。在房地產實務中，多以合資、合作開發經營房地產或聯建的名義出現。

文件所述的合作建房即屬于該種類型。
該種類型的合作建房，一般需（或須）具備下列條件：

1. 合建一方需具有房地產開發經營權即取得房地產開發、銷售資質。

2. 以土地使用權作為投資的一方，其提供的土地須是國有土地，若該土地性質為劃撥用地，需辦理出讓手續，繳納土地出讓金或相應的土地收益。因此，一方若以農民集體所有的土地作為投資或合作條件參與該類型的合作建房，須辦理土地征用手續即將農民集體所有的土地依法征用轉為國有土地并繳納土地出讓金取得國有土地使用權證后方可進行。

3. 合作建房各方需簽署合作建房合同并辦理審批手續。

4. 需依法辦理土地使用權變更登記手續。

在過去相當長的一段時間內，人民法院在審理該類合建糾紛時，往往以當事人所簽署的合建合同不具備上述條件為由判決或裁定合同無效。對此，學術界存在較大的爭議。

我們認為：該類型的合作建房合同其約定的權利義務是圍繞共同建房這一行為而設計的，其民事行為特征表現為權利義務關系是延續的，延續于整個建房的過程中，只有當合建的房屋建成，預期利潤實現并按約定分配完畢并辦理了相應的房地產權屬變更登記手續，其彼此的權利義務才最終消失。故當某一該類型的合作建房合同尚未履行完畢即在履行過程中產生了糾紛訴諸于法院，結果法院以該合同不具備上述條件判決或裁定為無效合同，既不符合該類合同的民事行為特征，亦缺乏法律依據，同時與一些客觀情況相悖。我國《房地產管理法》沒有將辦理合建審批手續和土地使用權變更登記手續規定為合資、合作開發經營房地產合同生效的條件，也沒有該方面禁止性規定。實踐中，發生在自然人之間或者是自然人與單位之間的該類型的合作建房，并不需要（也沒有必要要求）一方具有房地產開發經營權。即或發生在單位之間的該類合作建房，如合建各方僅約定對合建的房產進行分成，且各方對己方分得的房產只供自用，不對外銷售，在該種情形下，也無需一方具有房地產開發經營權。因此，人民法院在審理該類合建合同糾紛時，應遵循四個原則：一是契約自由原則，即應尊重當事人之間所簽署的合同或協議規定。只要當事人之間的合同或協議無法律、行政法規禁止性、強制性規定，就不應該輕率地判定合同無效。最高人民法院“關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）”第四條規定：合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性的法規、行政規章為依據。我國《合同法》第四十四條規定：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。二是相關手續能否補辦原則。合建合同較其他合同相比，履行周期長，涉及到眾多法律手續，主體之間權利義務關系延續于整個合建過程之中。若能補辦，則判定有關當事人補辦相關手續，而不能草率行事，判定合同無效，否則，就會給缺乏誠信的當事人以可乘之機。三是結合實際，區別對待原則。該類型的合作建房既可能發生在單位與單位之間，也可能發生在自然人之間，還可能發生在自然人與單位之間；合作建房的目的，有的是為了自用，有的是為了銷售；參與合作建房各方出資或提供合作條件不一，有的是注入現金，有的是提供勞務，還有的是供應實物或出讓無形資產；合作、合資形式多種多樣，有的成立項目公司專項運作合建事宜，有的是以聯建辦公室或以一方名義進行；有的是共同辦理報建手續，有的是單方報建。故應區別對待。四是打擊非法的房地產轉讓活動的原則。該類合建行為究其實質為房地產轉讓。建設部《城市房地產轉讓管理規定》第三條明確規定：以房地產作價入股、與他人成立企業法人，房地產權屬發生變更的；一方提供土地使用權，另一方或者多方提供資金，合資、合作開發經營房地產，而使房地產權屬發生變更的，均屬房地產轉讓。因此，參與該類型的合作建房的各方必須遵守我國《土地管理法》及其實施條例、《城市房地產管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產開發經營管理條例》等法律、行政法規規定的有關土地征用、土地使用權出讓、劃撥、房地產轉讓等禁止性、強制性規定。凡是屬于違背上述法律、行政法規禁止性、強制性規定的合建行為一律取締，即其簽署的合建合同一律認定為無效。

（二）非房地產轉讓型。

非房地產轉讓型（以下簡稱非轉讓型）合作建房是指一方出地，另一方或多方出資合作開發房地產，并且合作各方約定在不改變合作建成的房地產權屬的情形下對合作建成的房地產進行使用權分配的行為。

非轉讓型合作建房同房地產轉讓型合作建房的本質區別在于：合建各方無意改變合作建成的房地產權屬。

其他區別還有：非轉讓型合作建房，出地方一般為國家機關、事業單位（如學校、醫院、公園）或農工商組織、鄉鎮企業甚至農民；土地性質為國有劃拔用地或農民集體所有的土地；出資方的目的不是為了開發銷售合建房屋，而是通過注入資金或供應實物或提供勞務并以此為對價換取一部分合建房屋的使用權及相應的土地使用權，有的為了居住、辦公、生產；有的是為了轉租；有的是為了自身或同出地方或第三方共同開展經營活動如餐飲、娛樂、旅游、賓館、醫療、教育培訓等服務。

正因為合建各方各有所取，故該類合作建房仍有其存在的合理性且會長期存在下去。一方面，全面取消國有劃拔用地尚不現實；另一方面，土地所有權的雙軌制（即土地分為國有和農民集體所有）難以并軌。現實中，有地的往往缺資金，有資金的無地可用。毫無疑問，非轉讓型合作建房模式提供了解決這一矛盾的途徑。

如前所述，房地產轉讓型的合作建房合同性質為房地產轉讓，那么，非轉讓型的合作建房合同性質又是什么呢？學術界對此眾說紛紜，莫衷一是，聯營說、合伙說、租賃說、變相轉讓房地產說均有。

我國《民法通則》將聯營分為三種即法人型聯營、合伙型聯營、協作性聯營。按聯營說理解，三種聯營方式在非轉讓型合作建房中均有體現。但根據最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》規定，“黨政機關和隸屬黨政機關編制序列的事業單位、軍事機關、工會、共青團、婦聯、文聯、科協和各種協會、學會及民主黨派等，不得成為聯營合同的主體”。現實中，該類主體恰恰參與了大量非轉讓型合作建房。因此，聯營說存在缺陷，尚不能完全解釋黨政機關等參與非轉讓型合作建房的性質。

按合伙說理解，非轉讓型合作建房屬于合伙行為。眾所周知，所謂合伙是指各合伙人按照合伙協議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙體債務承擔無限連帶責任的行為。現實中，參與非轉讓型合作建房的出地方除了提供土地，合建過程所需資金均由出資方解決并承擔合建過程中的大部分甚至全部風險，故合伙說行不通。

按租賃說理解，非轉讓型合作建房是一種由出資方預付租金給出地方而換取合建房屋一部分使用權及相應土地使用權的行為即房屋租賃行為。“出資方所投入的工程建設資金，則可以被理解為事先預付較長期限的租金”。但根據我國《合同法》規定，房屋租賃合同的期限不得超過20年。現實中，非轉讓型合作建房合同約定的期限動輒就是30年或50年甚至70年。還有，出資方交付“預付租金”時，所謂房子連影子都沒有，只是一片空地，這時何以進行房屋租賃？這又與《城市房地產管理法》的規定相違背。因此租賃說亦不能自圓其說。

那么，非轉讓型合作建房是不是一種變相轉讓房地產行為呢？窄看起來，不無道理。但按該說理解，非轉讓型房地產合作建房豈不全是無效行為？如此處理，倒也簡單，但出資方的權益何以保護？我們認為，變相轉讓房地產說有失偏頗，如一農民擁有一塊宅基地，可無資金建房，同村的另一農民愿出資合建，你能說這種合建系無效行為嗎？從某種意義講，此乃互助有償行為，應予鼓勵。又如，某動物園同意以其園區內原熱帶魚館的土地使用權作為合作條件，同一公司合作建設一座專門用于放映IMAX3D巨幕電影的建筑物。為此，雙方簽訂了合作協議。協議規定：電影院建設所需資金均由公司解決；電影院建成后由公司獨家經營，期限為30年；公司在電影院建成并投入使用后，每年向動物園支付一筆可觀的租金；動物園不參與經營，負責電影院籌建過程中所需各項手續呈報工作。假如該合作協議得到動物園主管單位園林局的批準，所有報建手續均由動物園出面辦理并獲通過，電影院已建成并獲得了電影放映經營許可證，如該合建行為為無效行為，對于承擔了全部建設資金的某公司來講，其權益豈不岌岌可危？上述兩例說明，一部分非轉讓型合作建房應得到肯定，通過合建模式，出地方和出資方均達到了各自目的，真可謂“雙贏”，為何要一棍子打死？另外，這也不符合我國的合同法的立法精神和理念――“凡是無礙社會基本秩序、僅僅關涉雙方利益的合同是否屬于無效的問題由當事人自主決定，是否行使撤銷權也完全由當事人自由裁度”即“盡可能使合同趨于有效、充分體現合同主體意思自由”。需要說明是，立法節奏永遠滯后于社會經濟發展的步伐，若用一成不變的法律去裁量日益頻繁復雜的市場經濟行為，必陷入泥沼！當某一新的經濟行為出現并被社會普遍認可，如現有的法律無法解釋，唯一的辦法就是修改法律，創設新法。筆者認為，非轉讓型合作建房系融資房屋租賃行為，是一種復合型的法律行為，涵括了兩種法律關系即租賃和融資，它既不同于純粹的房屋租賃，又不同于融資租賃。融資租賃雖然也屬于復合型法律行為，但融資的目的不是為了租賃，而是取得租賃物的所有權，且融資租賃中租賃物一般為機器設備。因此我們對融資房屋租賃這一新的法律行為不能按現行的有關房屋租賃法律、法規去度量，可允許該種租賃行為的期限超過20年，租賃物通過融資完成而不是在簽訂合同時業已存在。