司法實(shí)踐中，有的名為合作建房，實(shí)為非法借貸或勞務(wù)合作或系預(yù)付租金的房屋租賃或純屬土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或?yàn)橛斜５讞l款的協(xié)作性聯(lián)營或?yàn)榧Y建房或?yàn)轫?xiàng)目轉(zhuǎn)讓。什么是合作建房，如何處置該類糾紛，既無法律、法規(guī)明確規(guī)定，又無詳盡的司法解釋可適用。未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合建合同無效，但雙方已實(shí)際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認(rèn)定合建合同有效，并責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。關(guān)于關(guān)于合作建房法律問題的思考的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關(guān)的法律知識，希望能幫助大家。

上述合作建房糾紛，有的是以合資、合作經(jīng)營房地產(chǎn)糾紛或聯(lián)建糾紛名義出現(xiàn)的，該類糾紛與其他房地產(chǎn)糾紛相比具有下列特點(diǎn)：

一． 性質(zhì)不易確定。司法實(shí)踐中，有的名為合作建房，實(shí)為非法借貸或勞務(wù)合作或系預(yù)付租金的房屋租賃或純屬土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或?yàn)橛斜５讞l款的協(xié)作性聯(lián)營或?yàn)榧Y建房或?yàn)轫?xiàng)目轉(zhuǎn)讓。

二． 主體呈現(xiàn)多元化。參與合作建房的除擁有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)外，還有其他企業(yè)或經(jīng)濟(jì)組織，甚至自然人。占有大量農(nóng)民集體所有的土地的村民委員會(huì)、農(nóng)工商組織、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及擁有劃拔土地使用權(quán)的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位如學(xué)校、醫(yī)院、公園也參與其中。

三． 標(biāo)的大，履約周期長，所需手續(xù)繁多。

四． 缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定。什么是合作建房，如何處置該類糾紛，既無法律、法規(guī)明確規(guī)定，又無詳盡的司法解釋可適用。

正因?yàn)楹献鹘ǚ烤哂猩鲜鏊膫€(gè)方面的特點(diǎn)，加之，近年來，有關(guān)合作建房的糾紛逾來逾多，故有必要對合作建房這種既舊又新的建房及房地產(chǎn)開發(fā)模式從法律層面上進(jìn)行探討，從而避免這類糾紛的出現(xiàn)，推動(dòng)相關(guān)法規(guī)或司法解釋早日出臺。筆者從事律師工作十年，代理了大量該類糾紛，特就該類糾紛做如下法律思考：

一．何謂合作建房？
合作建房作為法律術(shù)語，最早見于最高人民法院于一九九五年十二月二十七日公布的《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)經(jīng)營案件若干問題的解答》即（法發(fā)〔1996〕2號）文件（以下簡稱文件）。文件第五條對以國有土地使用權(quán)投資合作建房問題作了六項(xiàng)規(guī)定，內(nèi)容如下：

1.享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合建合同無效，但雙方已實(shí)際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認(rèn)定合建合同有效，并責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)辦土地使用權(quán)變更登
記手續(xù)。

2.當(dāng)事人簽訂合建合同，依法辦理了合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手
續(xù)的，不因合建一方?jīng)]有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)而認(rèn)定合同無效。

3.以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的一方，在《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土
地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《條例》）施行前，經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，以其使用的土地作為投資與他人合作建房的，可認(rèn)定合建合同有效。

4.《條例》施行后，以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的一方未辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，以其土地使用權(quán)作為投資與他人合建房屋的，應(yīng)認(rèn)定合建合同無效，但在一審訴訟期間，經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，依法補(bǔ)辦了出讓手續(xù)的，可認(rèn)定合同有效。

5.名為合作建房，實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同，可按合同實(shí)際性質(zhì)處理。如土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律規(guī)定的，可認(rèn)定合同有效，不因以合作建房為名而認(rèn)定合同無效。
6.合建合同對房地產(chǎn)權(quán)屬有約定的，按合同約定確認(rèn)權(quán)屬；約定不明確的，可依據(jù)雙方投資以及對房屋管理使用等情況，確認(rèn)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的權(quán)屬。

從以上規(guī)定可以看出，文件并沒有明確合作建房的全部法律內(nèi)涵，其所述的合作建房僅是合作建房中的一類，并非全部，實(shí)質(zhì)是一種狹義上的合建。我們認(rèn)為：從法律層面規(guī)定合作建房的概念，應(yīng)從廣義的角度出發(fā)，否則難以涵括形形色色的建房模式，達(dá)不到立法的目的，實(shí)現(xiàn)不了法律的社會(huì)價(jià)值。從廣義的角度看，一切共同在土地上增添建筑物的合作，均可稱之為合作建房。

合作建房的主體：既可能是法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，也可能是自然人。此處的法人包括企業(yè)法人、事業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人。法人與法人之間、法人與自然人之間、自然人與自然人之間均可發(fā)生合建關(guān)系。簽署合建合同的當(dāng)事人，可能是兩方，也可能是三方或若干方。除一方以土地使用權(quán)作價(jià)投資參與合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)須一方具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)外，其他合建模式，不必強(qiáng)制要求，如自然人之間合作建房、單位與單位之間的預(yù)付租金性的合作建房等。

合作建房的目的：既可以以銷售為目的以獲得收益，亦可以建設(shè)以供自用或出租或作其他經(jīng)營。

合作建房的合作條件：包括但不限于一方或多方提供土地使用權(quán)、注入資金、出讓無形資產(chǎn)、供應(yīng)實(shí)物、承包勞務(wù)等。土地使用權(quán)既可以是通過出讓取得的，也可以是國家劃撥的，還可以是農(nóng)民集體所有的土地。無形資產(chǎn)包括提供某項(xiàng)技術(shù)或許可合建的建筑物使用某一商號或某一特定名稱。勞務(wù)包括負(fù)責(zé)拆遷、三通一平（七通一平）、勘察設(shè)計(jì)、建筑施工、房屋銷售、辦理建設(shè)所需各項(xiàng)手續(xù)。
合作建房的合作形式：既可以以組建公司的形式進(jìn)行，也可以以組建聯(lián)建辦公室或類似臨時(shí)機(jī)構(gòu)或以一方名義開展。

簽署合建合同的形式：既可以是書面的，也可以是口頭的，但為了避免糾紛，建議簽署書面合同。

審批及土地使用權(quán)變更登記要求：除文件所規(guī)定的合作建房模式須辦理合建審批手續(xù)及土地使用權(quán)變更登記外，其他的合作建房模式可不必強(qiáng)制要求辦理，按當(dāng)事人簽署的合建合同或協(xié)議進(jìn)行。

二．合作建房類型

在實(shí)踐中，合作建房的類型很多，且不易歸納。若按合建各方所簽合同的法律關(guān)系的性質(zhì)劃分，可分為兩種類型，即房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型、非房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型。

（一）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型。

一方出地，另一方或多方出資合作開發(fā)房地產(chǎn)，并且合作各方約定對建成的房地產(chǎn)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)分成的；或一方出地，另一方或多方出資合作、合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)后進(jìn)行利潤分成的行為系房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型的合作建房。在房地產(chǎn)實(shí)務(wù)中，多以合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)或聯(lián)建的名義出現(xiàn)。

文件所述的合作建房即屬于該種類型。
該種類型的合作建房，一般需（或須）具備下列條件：

1. 合建一方需具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)即取得房地產(chǎn)開發(fā)、銷售資質(zhì)。

2. 以土地使用權(quán)作為投資的一方，其提供的土地須是國有土地，若該土地性質(zhì)為劃撥用地，需辦理出讓手續(xù)，繳納土地出讓金或相應(yīng)的土地收益。因此，一方若以農(nóng)民集體所有的土地作為投資或合作條件參與該類型的合作建房，須辦理土地征用手續(xù)即將農(nóng)民集體所有的土地依法征用轉(zhuǎn)為國有土地并繳納土地出讓金取得國有土地使用權(quán)證后方可進(jìn)行。

3. 合作建房各方需簽署合作建房合同并辦理審批手續(xù)。

4. 需依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。

在過去相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，人民法院在審理該類合建糾紛時(shí)，往往以當(dāng)事人所簽署的合建合同不具備上述條件為由判決或裁定合同無效。對此，學(xué)術(shù)界存在較大的爭議。

我們認(rèn)為：該類型的合作建房合同其約定的權(quán)利義務(wù)是圍繞共同建房這一行為而設(shè)計(jì)的，其民事行為特征表現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)關(guān)系是延續(xù)的，延續(xù)于整個(gè)建房的過程中，只有當(dāng)合建的房屋建成，預(yù)期利潤實(shí)現(xiàn)并按約定分配完畢并辦理了相應(yīng)的房地產(chǎn)權(quán)屬變更登記手續(xù)，其彼此的權(quán)利義務(wù)才最終消失。故當(dāng)某一該類型的合作建房合同尚未履行完畢即在履行過程中產(chǎn)生了糾紛訴諸于法院，結(jié)果法院以該合同不具備上述條件判決或裁定為無效合同，既不符合該類合同的民事行為特征，亦缺乏法律依據(jù)，同時(shí)與一些客觀情況相悖。我國《房地產(chǎn)管理法》沒有將辦理合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)規(guī)定為合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同生效的條件，也沒有該方面禁止性規(guī)定。實(shí)踐中，發(fā)生在自然人之間或者是自然人與單位之間的該類型的合作建房，并不需要（也沒有必要要求）一方具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)。即或發(fā)生在單位之間的該類合作建房，如合建各方僅約定對合建的房產(chǎn)進(jìn)行分成，且各方對己方分得的房產(chǎn)只供自用，不對外銷售，在該種情形下，也無需一方具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)。因此，人民法院在審理該類合建合同糾紛時(shí)，應(yīng)遵循四個(gè)原則：一是契約自由原則，即應(yīng)尊重當(dāng)事人之間所簽署的合同或協(xié)議規(guī)定。只要當(dāng)事人之間的合同或協(xié)議無法律、行政法規(guī)禁止性、強(qiáng)制性規(guī)定，就不應(yīng)該輕率地判定合同無效。最高人民法院“關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）”第四條規(guī)定：合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性的法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。我國《合同法》第四十四條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。二是相關(guān)手續(xù)能否補(bǔ)辦原則。合建合同較其他合同相比，履行周期長，涉及到眾多法律手續(xù)，主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系延續(xù)于整個(gè)合建過程之中。若能補(bǔ)辦，則判定有關(guān)當(dāng)事人補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)，而不能草率行事，判定合同無效，否則，就會(huì)給缺乏誠信的當(dāng)事人以可乘之機(jī)。三是結(jié)合實(shí)際，區(qū)別對待原則。該類型的合作建房既可能發(fā)生在單位與單位之間，也可能發(fā)生在自然人之間，還可能發(fā)生在自然人與單位之間；合作建房的目的，有的是為了自用，有的是為了銷售；參與合作建房各方出資或提供合作條件不一，有的是注入現(xiàn)金，有的是提供勞務(wù)，還有的是供應(yīng)實(shí)物或出讓無形資產(chǎn)；合作、合資形式多種多樣，有的成立項(xiàng)目公司專項(xiàng)運(yùn)作合建事宜，有的是以聯(lián)建辦公室或以一方名義進(jìn)行；有的是共同辦理報(bào)建手續(xù)，有的是單方報(bào)建。故應(yīng)區(qū)別對待。四是打擊非法的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓活動(dòng)的原則。該類合建行為究其實(shí)質(zhì)為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第三條明確規(guī)定：以房地產(chǎn)作價(jià)入股、與他人成立企業(yè)法人，房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的；一方提供土地使用權(quán)，另一方或者多方提供資金，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，而使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的，均屬房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。因此，參與該類型的合作建房的各方必須遵守我國《土地管理法》及其實(shí)施條例、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)規(guī)定的有關(guān)土地征用、土地使用權(quán)出讓、劃撥、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等禁止性、強(qiáng)制性規(guī)定。凡是屬于違背上述法律、行政法規(guī)禁止性、強(qiáng)制性規(guī)定的合建行為一律取締，即其簽署的合建合同一律認(rèn)定為無效。

（二）非房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型。

非房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型（以下簡稱非轉(zhuǎn)讓型）合作建房是指一方出地，另一方或多方出資合作開發(fā)房地產(chǎn)，并且合作各方約定在不改變合作建成的房地產(chǎn)權(quán)屬的情形下對合作建成的房地產(chǎn)進(jìn)行使用權(quán)分配的行為。

非轉(zhuǎn)讓型合作建房同房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型合作建房的本質(zhì)區(qū)別在于：合建各方無意改變合作建成的房地產(chǎn)權(quán)屬。

其他區(qū)別還有：非轉(zhuǎn)讓型合作建房，出地方一般為國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位（如學(xué)校、醫(yī)院、公園）或農(nóng)工商組織、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)甚至農(nóng)民；土地性質(zhì)為國有劃拔用地或農(nóng)民集體所有的土地；出資方的目的不是為了開發(fā)銷售合建房屋，而是通過注入資金或供應(yīng)實(shí)物或提供勞務(wù)并以此為對價(jià)換取一部分合建房屋的使用權(quán)及相應(yīng)的土地使用權(quán)，有的為了居住、辦公、生產(chǎn)；有的是為了轉(zhuǎn)租；有的是為了自身或同出地方或第三方共同開展經(jīng)營活動(dòng)如餐飲、娛樂、旅游、賓館、醫(yī)療、教育培訓(xùn)等服務(wù)。

正因?yàn)楹辖ǜ鞣礁饔兴。试擃惡献鹘ǚ咳杂衅浯嬖诘暮侠硇郧視?huì)長期存在下去。一方面，全面取消國有劃拔用地尚不現(xiàn)實(shí)；另一方面，土地所有權(quán)的雙軌制（即土地分為國有和農(nóng)民集體所有）難以并軌。現(xiàn)實(shí)中，有地的往往缺資金，有資金的無地可用。毫無疑問，非轉(zhuǎn)讓型合作建房模式提供了解決這一矛盾的途徑。

如前所述，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型的合作建房合同性質(zhì)為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，那么，非轉(zhuǎn)讓型的合作建房合同性質(zhì)又是什么呢？學(xué)術(shù)界對此眾說紛紜，莫衷一是，聯(lián)營說、合伙說、租賃說、變相轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)說均有。

我國《民法通則》將聯(lián)營分為三種即法人型聯(lián)營、合伙型聯(lián)營、協(xié)作性聯(lián)營。按聯(lián)營說理解，三種聯(lián)營方式在非轉(zhuǎn)讓型合作建房中均有體現(xiàn)。但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定，“黨政機(jī)關(guān)和隸屬黨政機(jī)關(guān)編制序列的事業(yè)單位、軍事機(jī)關(guān)、工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)、文聯(lián)、科協(xié)和各種協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)及民主黨派等，不得成為聯(lián)營合同的主體”。現(xiàn)實(shí)中，該類主體恰恰參與了大量非轉(zhuǎn)讓型合作建房。因此，聯(lián)營說存在缺陷，尚不能完全解釋黨政機(jī)關(guān)等參與非轉(zhuǎn)讓型合作建房的性質(zhì)。

按合伙說理解，非轉(zhuǎn)讓型合作建房屬于合伙行為。眾所周知，所謂合伙是指各合伙人按照合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對合伙體債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的行為。現(xiàn)實(shí)中，參與非轉(zhuǎn)讓型合作建房的出地方除了提供土地，合建過程所需資金均由出資方解決并承擔(dān)合建過程中的大部分甚至全部風(fēng)險(xiǎn)，故合伙說行不通。

按租賃說理解，非轉(zhuǎn)讓型合作建房是一種由出資方預(yù)付租金給出地方而換取合建房屋一部分使用權(quán)及相應(yīng)土地使用權(quán)的行為即房屋租賃行為。“出資方所投入的工程建設(shè)資金，則可以被理解為事先預(yù)付較長期限的租金”。但根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，房屋租賃合同的期限不得超過20年。現(xiàn)實(shí)中，非轉(zhuǎn)讓型合作建房合同約定的期限動(dòng)輒就是30年或50年甚至70年。還有，出資方交付“預(yù)付租金”時(shí)，所謂房子連影子都沒有，只是一片空地，這時(shí)何以進(jìn)行房屋租賃？這又與《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定相違背。因此租賃說亦不能自圓其說。

那么，非轉(zhuǎn)讓型合作建房是不是一種變相轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為呢？窄看起來，不無道理。但按該說理解，非轉(zhuǎn)讓型房地產(chǎn)合作建房豈不全是無效行為？如此處理，倒也簡單，但出資方的權(quán)益何以保護(hù)？我們認(rèn)為，變相轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)說有失偏頗，如一農(nóng)民擁有一塊宅基地，可無資金建房，同村的另一農(nóng)民愿出資合建，你能說這種合建系無效行為嗎？從某種意義講，此乃互助有償行為，應(yīng)予鼓勵(lì)。又如，某動(dòng)物園同意以其園區(qū)內(nèi)原熱帶魚館的土地使用權(quán)作為合作條件，同一公司合作建設(shè)一座專門用于放映IMAX3D巨幕電影的建筑物。為此，雙方簽訂了合作協(xié)議。協(xié)議規(guī)定：電影院建設(shè)所需資金均由公司解決；電影院建成后由公司獨(dú)家經(jīng)營，期限為30年；公司在電影院建成并投入使用后，每年向動(dòng)物園支付一筆可觀的租金；動(dòng)物園不參與經(jīng)營，負(fù)責(zé)電影院籌建過程中所需各項(xiàng)手續(xù)呈報(bào)工作。假如該合作協(xié)議得到動(dòng)物園主管單位園林局的批準(zhǔn)，所有報(bào)建手續(xù)均由動(dòng)物園出面辦理并獲通過，電影院已建成并獲得了電影放映經(jīng)營許可證，如該合建行為為無效行為，對于承擔(dān)了全部建設(shè)資金的某公司來講，其權(quán)益豈不岌岌可危？上述兩例說明，一部分非轉(zhuǎn)讓型合作建房應(yīng)得到肯定，通過合建模式，出地方和出資方均達(dá)到了各自目的，真可謂“雙贏”，為何要一棍子打死？另外，這也不符合我國的合同法的立法精神和理念――“凡是無礙社會(huì)基本秩序、僅僅關(guān)涉雙方利益的合同是否屬于無效的問題由當(dāng)事人自主決定，是否行使撤銷權(quán)也完全由當(dāng)事人自由裁度”即“盡可能使合同趨于有效、充分體現(xiàn)合同主體意思自由”。需要說明是，立法節(jié)奏永遠(yuǎn)滯后于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，若用一成不變的法律去裁量日益頻繁復(fù)雜的市場經(jīng)濟(jì)行為，必陷入泥沼！當(dāng)某一新的經(jīng)濟(jì)行為出現(xiàn)并被社會(huì)普遍認(rèn)可，如現(xiàn)有的法律無法解釋，唯一的辦法就是修改法律，創(chuàng)設(shè)新法。筆者認(rèn)為，非轉(zhuǎn)讓型合作建房系融資房屋租賃行為，是一種復(fù)合型的法律行為，涵括了兩種法律關(guān)系即租賃和融資，它既不同于純粹的房屋租賃，又不同于融資租賃。融資租賃雖然也屬于復(fù)合型法律行為，但融資的目的不是為了租賃，而是取得租賃物的所有權(quán)，且融資租賃中租賃物一般為機(jī)器設(shè)備。因此我們對融資房屋租賃這一新的法律行為不能按現(xiàn)行的有關(guān)房屋租賃法律、法規(guī)去度量，可允許該種租賃行為的期限超過20年，租賃物通過融資完成而不是在簽訂合同時(shí)業(yè)已存在。