共同監(jiān)護(hù)不僅強(qiáng)調(diào)監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)由父母平等地享有，而且要求監(jiān)護(hù)應(yīng)由父母雙方共同行使。共同監(jiān)護(hù)原則，并不排斥父或母一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)，也不排斥一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)違反另一方的意志，但如遇關(guān)系到子女人身或財(cái)產(chǎn)重大利益時(shí)，法律則要求父母需共同行使監(jiān)護(hù)。但隨即，婚姻法卻轉(zhuǎn)而規(guī)定：“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。”）要求父母離婚后共同協(xié)力承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，其中又分共同法定監(jiān)護(hù)和共同身體監(jiān)護(hù)兩種。關(guān)于父母離婚后的子女監(jiān)護(hù)問(wèn)題研究的法律問(wèn)題，大律網(wǎng)小編為大家整理了婚姻家庭律師相關(guān)的法律知識(shí)，希望能幫助大家。

[內(nèi)容提要]父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)是我國(guó)監(jiān)護(hù)制度中的核心內(nèi)容，婚姻法中的相應(yīng)條款較為單薄，尤其是對(duì)父母離婚后的監(jiān)護(hù)問(wèn)題更是缺乏系統(tǒng)規(guī)范。為此，我們需要對(duì)現(xiàn)行立法中監(jiān)護(hù)制度的設(shè)置及其基本理念作重新的審視。

[關(guān) 鍵 詞]監(jiān)護(hù)模式 繼父母子女關(guān)系

[正 文]

子女最佳利益原則，是聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》和現(xiàn)代各國(guó)監(jiān)護(hù)制度確立和遵循的首要原則。父母對(duì)未成年子女的共同監(jiān)護(hù)，（注：本文所稱監(jiān)護(hù)，僅限于父母對(duì)未成年子女的范圍，不涉及其它監(jiān)護(hù)內(nèi)容。）是為落實(shí)子女最佳利益原則而衍生出的一項(xiàng)適用規(guī)則。共同監(jiān)護(hù)不僅強(qiáng)調(diào)監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)由父母平等地享有，而且要求監(jiān)護(hù)應(yīng)由父母雙方共同行使。共同監(jiān)護(hù)原則，并不排斥父或母一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)，也不排斥一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)違反另一方的意志，但如遇關(guān)系到子女人身或財(cái)產(chǎn)重大利益時(shí)，法律則要求父母需共同行使監(jiān)護(hù)。當(dāng)父母意見(jiàn)不一致時(shí)，監(jiān)護(hù)人應(yīng)協(xié)商解決；協(xié)商不成時(shí)，一方或雙方可訴請(qǐng)法院裁決。對(duì)于父母離婚后如何共同行使監(jiān)護(hù)，一直是世界各國(guó)監(jiān)護(hù)制度中的難點(diǎn)問(wèn)題，我國(guó)立法對(duì)此更是規(guī)定得單薄且混亂。由于監(jiān)護(hù)直接關(guān)系到未成年人的健康成長(zhǎng)，因此，完善父母離婚后的監(jiān)護(hù)制度是親屬法建設(shè)中極為重要的一項(xiàng)內(nèi)容。本文認(rèn)為，立法主要應(yīng)從以下三個(gè)方面做相應(yīng)調(diào)整：一是確立合理可行的監(jiān)護(hù)推定模式；二是制定周密細(xì)致的具體規(guī)范；三是重新構(gòu)建繼父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

一、重新設(shè)置離婚后的子女監(jiān)護(hù)模式

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（試行）第21條規(guī)定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無(wú)權(quán)取消對(duì)方對(duì)該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)；但是未與該子女共同生活的一方，對(duì)該子女有犯罪行為、虐待行為或者對(duì)該子女明顯不利的，人民法院認(rèn)為可以取消的除外。”重新修訂的《婚姻法》再次重申了這一精神，強(qiáng)調(diào)“離婚后，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。”但隨即，婚姻法卻轉(zhuǎn)而規(guī)定：“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。”因監(jiān)護(hù)權(quán)中不包含撫養(yǎng)與繼承，因此，上述規(guī)定不僅因用詞混亂、相互沖突，而且派生出諸多疑問(wèn)，如婚姻法中的“撫養(yǎng)”與民法通則中的“監(jiān)護(hù)權(quán)”是否等同？不直接撫養(yǎng)子女的一方如何繼續(xù)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)？人民法院對(duì)子女撫養(yǎng)的判決是否要做共同監(jiān)護(hù)的推定？等等。

毋庸置疑，共同監(jiān)護(hù)優(yōu)于單獨(dú)監(jiān)護(hù)，其強(qiáng)調(diào)的是父母雙方的持續(xù)責(zé)任，讓離婚的父母共同協(xié)力保護(hù)教養(yǎng)子女，接近并參與子女的生活，這不僅是子女應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，而且也是一種最為理想的生活狀態(tài)。事實(shí)上，現(xiàn)代以來(lái)，各國(guó)對(duì)共同監(jiān)護(hù)的理念已經(jīng)形成，并開(kāi)始普及與實(shí)施。以美國(guó)為例，目前已有30多個(gè)州建立了共同監(jiān)護(hù)的推定，（注：陳葦：《離婚后父母對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的問(wèn)題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》1998年第3期。）要求父母離婚后共同協(xié)力承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，其中又分共同法定監(jiān)護(hù)和共同身體監(jiān)護(hù)兩種。然而，實(shí)踐證明，這一做法并不適合大多數(shù)家庭。換句話說(shuō)，共同監(jiān)護(hù)真正實(shí)現(xiàn)的可能性并不大，除去需要父母的住所不存在地域上的障礙外，還需要父母雙方都有協(xié)力監(jiān)護(hù)的共同愿望，最重要的是需要雙方都能做到不將離婚的恩怨帶到子女的撫養(yǎng)教育中去。無(wú)疑，這使得共同監(jiān)護(hù)實(shí)踐起來(lái)非常困難。美國(guó)最新研究資料顯示，法院判決共同監(jiān)護(hù)很少能夠促成一種成功的父母子女關(guān)系，而且當(dāng)事人也更可能再行起訴。（注：曹詩(shī)權(quán)：《未成年人監(jiān)護(hù)制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第217頁(yè)。）為此，哥倫比亞特區(qū)已對(duì)共同監(jiān)護(hù)作了修正。修正者認(rèn)為，法院指令共同監(jiān)護(hù)具有一定的危害性后果，共同法定監(jiān)護(hù)并不必然和強(qiáng)化父母與子女的關(guān)系有關(guān)，也很難說(shuō)其就能更好地服從于子女的撫養(yǎng)要求命令。（注：Don R. Ash， Adopiion and Cusiody： Current Trends in Tennessee Family Law： Bridge Over Troubled Water： Changing The Custody Law In Tennessee， 27. U. Men L. Rev. Note118. ）正因?yàn)榇耍駟畏奖O(jiān)護(hù)仍為包括美國(guó)在內(nèi)的現(xiàn)代各國(guó)最為普遍的一種監(jiān)護(hù)形式。

在中國(guó)，對(duì)大多數(shù)父母而言，離婚后仍能共同行使監(jiān)護(hù)權(quán)，同樣過(guò)于理想化。我們注意到，當(dāng)法院確定一方享有對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)時(shí)，不與子女共同生活的父或母，除承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的給付義務(wù)和按期探視子女外，對(duì)子女日常生活的照顧基本上都處于了停止?fàn)顟B(tài)。而事實(shí)上，人民法院在審判實(shí)踐中，對(duì)子女撫養(yǎng)權(quán)的判決也都未做共同監(jiān)護(hù)的推定。可以肯定的是，共同監(jiān)護(hù)的單一模式，因受各種主客觀因素的制約，并不具有現(xiàn)實(shí)可行性，采取共同監(jiān)護(hù)有可能引發(fā)的種種問(wèn)題，也并不一定符合子女的最佳利益，法律要求一方不得取消另一方監(jiān)護(hù)權(quán)的規(guī)定無(wú)疑過(guò)于絕對(duì)化。

世界各國(guó)對(duì)父母離婚后的子女監(jiān)護(hù)處理，大體是采三種形式：一是單方行使原則，即離婚時(shí)確定由父或母一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)；二是雙方行使原則，即離婚后父母雙方仍然有權(quán)行使對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)；三是兼采單方和雙方行使原則，即離婚時(shí)法院決定由父母雙方共同或一方單獨(dú)行使監(jiān)護(hù)權(quán)。（注：陳葦：《離婚后父母對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)問(wèn)題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》1998年第3期。）筆者認(rèn)為，在上述三種形式中，第一種監(jiān)護(hù)方式最為傳統(tǒng)，但局限性很大；第二種監(jiān)護(hù)方式最為理想，但難以實(shí)施；而第三種監(jiān)護(hù)方式的處理原則，最為靈活，也最能適應(yīng)社會(huì)生活的復(fù)雜性，如《法國(guó)民法典》第286—287條規(guī)定，父母離婚后，父與母對(duì)子女的權(quán)利與義務(wù)仍然存在。親權(quán)由父、母雙方共同行使，在雙方不能協(xié)商一致時(shí)，或者法官認(rèn)為所達(dá)成的協(xié)議違背子女利益時(shí)，法官得指定由子女在其處慣常居住的父或母單方行使親權(quán)。如子女的利益有此要求，法官得將親權(quán)交由父、母中一人行使。上述規(guī)定，既尊重了當(dāng)事人的意愿，又適應(yīng)了實(shí)際生活的需要，是較為科學(xué)和合理的監(jiān)護(hù)模式。鑒于此，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)取消法律中要求父母離婚后必須共同監(jiān)護(hù)的規(guī)定，由《婚姻法》直接規(guī)定為：父母離婚后，監(jiān)護(hù)方式可由父母協(xié)商，協(xié)商不成的，由人民法院依據(jù)子女的利益和實(shí)際情況予以判決。也就是說(shuō)，法律應(yīng)允許離婚的父母選擇監(jiān)護(hù)方式，允許父或母單方行使監(jiān)護(hù)權(quán)。

單方監(jiān)護(hù)，意味著當(dāng)法院判決子女由父或母一方撫養(yǎng)時(shí)，即推定與子女共同生活的一方享有監(jiān)護(hù)權(quán)，不與子女共同生活的一方監(jiān)護(hù)權(quán)停止。也就是說(shuō)，只要人民法院沒(méi)有明確父母共同監(jiān)護(hù)，就推定與子女共同生活的一方單獨(dú)行使監(jiān)護(hù)權(quán)。但這種單方監(jiān)護(hù)的形式，應(yīng)有別于一方監(jiān)護(hù)權(quán)被剝奪、中止或消滅后的單方監(jiān)護(hù)。除非法院特別確認(rèn)，否則與子女共同生活的一方只享有子女日常生活的人身照顧權(quán)和財(cái)產(chǎn)管理權(quán)。凡涉及對(duì)子女有重大影響的事務(wù)，仍應(yīng)由父母雙方共同決定。另外，不與子女共同生活的一方應(yīng)保留監(jiān)督監(jiān)護(hù)的權(quán)利、請(qǐng)求告知子女情況的權(quán)利。我們注意到，為防止監(jiān)護(hù)濫用，各國(guó)對(duì)單方行使監(jiān)護(hù)都有所限制，如《法國(guó)民法典》第288條規(guī)定：“不行使親權(quán)的父、母一方，保留對(duì)子女撫養(yǎng)與教育進(jìn)行監(jiān)視的權(quán)利，因此，對(duì)涉及子女生活的重大選擇，均應(yīng)通知該方。”

筆者認(rèn)為，離婚后的監(jiān)護(hù)內(nèi)容和行使方式應(yīng)當(dāng)細(xì)化并作專門規(guī)定。從人身方面講，子女姓名的設(shè)定權(quán)、身份行為及身上事務(wù)的同意權(quán)和代理權(quán)，均應(yīng)由父母雙方協(xié)商決定。其中，父母對(duì)子女的代理權(quán)，包括身份變更、身份行為的代理、身份事項(xiàng)上的同意權(quán)等，均不應(yīng)由有監(jiān)護(hù)權(quán)的一方單獨(dú)行使，但若延遲將危害到子女的利益時(shí)，父母的任何一方均有權(quán)采取一切為了子女的幸福所必須的法律行為。從財(cái)產(chǎn)上講，子女個(gè)人財(cái)產(chǎn)的使用、收益等應(yīng)推定由有監(jiān)護(hù)權(quán)的一方管理，但為避免子女的財(cái)產(chǎn)被濫用，法律應(yīng)當(dāng)建立制約機(jī)制，賦予不與子女共同生活的一方對(duì)子女財(cái)產(chǎn)管理及撫養(yǎng)費(fèi)的使用狀況有監(jiān)督權(quán)，以及必要時(shí)對(duì)子女財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)。

二、修正監(jiān)護(hù)權(quán)審酌的具體規(guī)范

《婚姻法》第36條規(guī)定：“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。”由于這一規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，因此，人民法院在審判實(shí)踐中仍然需要參照1993年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》中提出的具體意見(jiàn)為判案依據(jù)。該《意見(jiàn)》將兒童劃分了三個(gè)年齡段，分別列舉了撫養(yǎng)權(quán)優(yōu)先考慮的情形，但所列舉的內(nèi)容不僅零散不成體系，而且其中的一些規(guī)定顯然是從父母的角度考慮的，如以“已做絕育手術(shù)或因其它原因喪失生育能力的”：“無(wú)其它子女，而另一方有其它子女的”作為可優(yōu)先考慮的因素。很明顯，這些判斷標(biāo)準(zhǔn)注重的是父母的愿望和權(quán)利，與子女最佳利益的原則精神相悖。

子女最佳利益原則的核心內(nèi)容，是要實(shí)現(xiàn)子女利益的最大化，將兒童作為獨(dú)立的個(gè)體，給予法律上的特別保護(hù)。但這一原則不僅抽象，而且可定義的空間過(guò)大，如何形成子女最佳利益，始終是監(jiān)護(hù)制度中的重大課題。自摒棄“父權(quán)優(yōu)先”原則后，“幼年原則”（tender years）一直為各國(guó)所遵循。所謂“幼年原則”理論，是指子女在年幼時(shí)從天性和自然上對(duì)母親的需要超過(guò)父親，且母親比父親更適合擔(dān)任年幼子女的養(yǎng)育和保護(hù)。這一心理學(xué)上的預(yù)設(shè)，強(qiáng)調(diào)母愛(ài)在子女年幼時(shí)具有不可替代性。1839年英國(guó)《孩童監(jiān)護(hù)修正法》給予衡平法院自由裁量權(quán)，可判令將7歲以下孩童歸其母親監(jiān)護(hù)。1873年該法修正后又授權(quán)法院可將16歲以下子女判由母親擔(dān)任監(jiān)護(hù)。這些成文法是英國(guó)法上“幼年原則”的淵源。受其影響，美國(guó)19世紀(jì)末期，也開(kāi)始采用“幼年原則”。（注：高鳳仙：《中美離婚法之比較研究》，臺(tái)北商務(wù)印書館，1985年版，第96—97頁(yè)。）直到1972年賓西法尼亞州高等法院還仍然認(rèn)為幼年子女的最大利益就是由母親給予看管照顧。（注：夏吟蘭：《美國(guó)現(xiàn)代婚姻家庭制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第283頁(yè)。）

20世紀(jì)后期，“幼年原則”受到越來(lái)越多的質(zhì)疑，不僅父親們開(kāi)始為爭(zhēng)取子女的監(jiān)護(hù)權(quán)而抗?fàn)帲遥畽?quán)主義也因“幼年原則”強(qiáng)化了婦女作為家庭主婦的社會(huì)角色而予以抨擊，加之不少心理學(xué)、社會(huì)學(xué)者不斷指證其不科學(xué)性，以致現(xiàn)代美國(guó)法院普遍認(rèn)為，以兒童敏感年齡的性別需求作為撫養(yǎng)的依據(jù)，并不符合子女的最大利益，認(rèn)為其不應(yīng)是監(jiān)護(hù)的基礎(chǔ)而只是一個(gè)因素而已。（注：曹詩(shī)權(quán)：《未成年人監(jiān)護(hù)制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第228頁(yè)。）盡管如此，各方的努力并未使結(jié)果有所改變，法院大多仍將子女的監(jiān)護(hù)權(quán)判歸女方，根據(jù)美國(guó)國(guó)家健康統(tǒng)計(jì)中心（NCHS）1990年的統(tǒng)計(jì)資料，有53％的離婚案件涉及到子女的問(wèn)題，在所有涉及到監(jiān)護(hù)的判例中，由母親獲得單獨(dú)監(jiān)護(hù)的占72％，9％的判例中由父親獲得單獨(dú)監(jiān)護(hù)，16％判決共同監(jiān)護(hù)，而分離監(jiān)護(hù)和分裂監(jiān)護(hù)的情形不足5％。（注：曹詩(shī)權(quán)：《未成年人監(jiān)護(hù)制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第216頁(yè)。）這就是說(shuō)，即使“性別中立”的以子女最佳利益原則判斷子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，結(jié)果仍然與“母親優(yōu)先”的理論相吻合。

最主要照顧者，是美國(guó)法院目前普遍適用的衍生標(biāo)準(zhǔn)。（注：王洪：《論子女最佳利益原則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003. 6. ）為避免因性別引起的爭(zhēng)議，近年來(lái)，美國(guó)許多州代之以主要照顧者作為子女最佳利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)是指，子女的監(jiān)護(hù)應(yīng)當(dāng)由最積極參與子女撫養(yǎng)的一方享有，從而保持父母子女關(guān)系的連續(xù)性。在判斷子女監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)，將以往主要照顧子女生活的一方推定為子女最佳利益。這一標(biāo)準(zhǔn)的最大好處，是取消了法官對(duì)子女最佳利益的價(jià)值判斷，盡可能地將最主要照顧者作為考慮的重點(diǎn)。相對(duì)而言，對(duì)最主要照顧者進(jìn)行判斷是較為容易的，只需單純舉證日常生活與子女接觸最多、對(duì)子女承擔(dān)最主要義務(wù)即可，包括飲食起居、教育、陪伴，等等。但實(shí)踐證明，運(yùn)用這一原則的結(jié)果，同樣會(huì)導(dǎo)致其為“母親優(yōu)先”的另一種說(shuō)法。而依據(jù)精神分析學(xué)派及社會(huì)學(xué)理論的觀點(diǎn)，較為年長(zhǎng)的兒童，對(duì)于同性別父母的認(rèn)同是極為重要的一件事情，并認(rèn)為兒童與同性別父母間的互動(dòng)，較為有利且自在。（注：Sanford Katz， John Eekelaar Mavis Maclean， Cross Currents-Family Law and Policy in the United States and England. Oxford University Press， 2000， p. 428. ）事實(shí)上，“最主要照顧者”的標(biāo)準(zhǔn)存在很多問(wèn)題，如其只注重照顧子女的表面事實(shí)，而很有可能會(huì)忽略到親子關(guān)系的深層質(zhì)量，忽略子女的身心需求會(huì)隨年齡而有所改變以及忽略父母的行為和心理會(huì)因離婚而發(fā)生變化，等等。再有，家庭生活大多存在一定分工，如一方照顧飲食起居，另一方照顧學(xué)習(xí)教育時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)該如何行使，諸此種種，都是最主要照顧者無(wú)法回避的缺陷。但主要照顧者之所以得到廣泛認(rèn)同和運(yùn)用是因?yàn)椋喝绻尫ü倬C合各種因素判斷子女的實(shí)際需求，很有可能最終又將回到對(duì)子女最佳利益價(jià)值判斷的爭(zhēng)議原點(diǎn)上來(lái)。

我國(guó)立法與司法實(shí)踐，均并未受到性別優(yōu)先的影響，除哺乳期內(nèi)的子女盡可能判歸母親外，法院在酌審監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)，一般都不以性別作為監(jiān)護(hù)權(quán)授予的決定性因素。事實(shí)上，我們注意到，人民法院在判斷2—10周歲兒童撫養(yǎng)權(quán)歸屬時(shí)，運(yùn)用最多的是“子女隨其生活時(shí)間較長(zhǎng)，改變生活環(huán)境對(duì)子女健康成長(zhǎng)明顯不利”（注：1993年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》第3條第（2）項(xiàng)。）的規(guī)定，這與西方最主要照顧者的理念十分近似。但相比之下，人民法院對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)的審慎態(tài)度和重視程度與西方法官相距甚遠(yuǎn)。可以這樣說(shuō)，對(duì)子女最佳利益的判斷，人民法院大多不作詳細(xì)調(diào)查，也不借助心理或兒童專家的評(píng)估意見(jiàn)，僅憑主觀經(jīng)驗(yàn)和對(duì)當(dāng)事人印象直接下判斷，甚至有的法院以判決不準(zhǔn)離婚來(lái)回避子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬，或是以維持“現(xiàn)狀”來(lái)避免撫養(yǎng)權(quán)的執(zhí)行難問(wèn)題。

確認(rèn)子女監(jiān)護(hù)權(quán)的復(fù)雜性在于，子女對(duì)父母的需求，除日常生活的照顧外，還有心理上的依賴，而誰(shuí)能最大程度地滿足這一需求，是法院應(yīng)當(dāng)全面考慮的。這不僅需要對(duì)過(guò)去、現(xiàn)在的生活狀況進(jìn)行分析，而且還要考慮子女的繼續(xù)性利益，并綜合各種因素對(duì)子女未來(lái)的生活作出判斷和預(yù)測(cè)，使監(jiān)護(hù)與子女的未來(lái)教育和發(fā)展相銜接。盡管從嚴(yán)格意義上講，不可能存在普遍適用于任何家庭的固定標(biāo)準(zhǔn)，法律也無(wú)法全部列出能夠共同適用的考量因素。無(wú)論多么細(xì)致的司法解釋，都不能限制法官在審理具體案件時(shí)的自由裁量權(quán)，并就個(gè)案作出子女最佳利益的解釋，但法律終歸是需要一個(gè)便于法官審酌，相對(duì)清晰明確并能夠共同遵循的操作規(guī)范。筆者認(rèn)為，對(duì)子女最佳利益原則的解釋，應(yīng)當(dāng)主要集中在以下幾點(diǎn)：（1）子女的意愿及情感。（2）子女生活的主要照顧者。（3）子女的身體、心理、教育和人格發(fā)展上的需求。（4）子女對(duì)家庭、學(xué)校和居住地的適應(yīng)。（5）父母的心理和身體狀況及對(duì)子女的影響。（6）父母的監(jiān)護(hù)意見(jiàn)及滿足子女需求的能力。

需要指出的是，子女參與監(jiān)護(hù)的選擇是非常重要的。《兒童權(quán)利公約》提出：“兒童有權(quán)參與影響到他們自身利益的司法、行政、立法的程序中去”。目前我國(guó)法律已經(jīng)明確：“父母雙方對(duì)10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的，應(yīng)考慮該子女意見(jiàn)。”（注：1993年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》第5條。）因此，除特殊原因外，法官不應(yīng)對(duì)10周歲以上兒童做任何的心理干預(yù)，更不能輕易改變他們的選擇。一般而言，這一年齡的兒童相對(duì)成熟已具有一定的理性和判斷力，但也有可能未必真正能決定如何選擇才符合自身的最佳利益。即使如此，即使子女的意愿與法官對(duì)其最佳利益的判斷完全不同，也應(yīng)當(dāng)充分尊重該子女的意見(jiàn)。除為探尋其真實(shí)意愿外，不得過(guò)于究其選擇一方，排除另一方的原因。讓子女參與監(jiān)護(hù)權(quán)的選擇是有益的，但筆者認(rèn)為，目前我國(guó)離婚案件中子女參與訴訟的程序，對(duì)子女的傷害極大，父母之間的監(jiān)護(hù)之爭(zhēng)，直接將子女置于痛苦之中，要求子女在法庭上袒露心聲，拒絕或放棄其父或母，心理所要承受的壓力已達(dá)極限，因此，法官不能再以其個(gè)人的價(jià)值判斷來(lái)取代兒童的意愿，否則將對(duì)兒童造成更大的傷害。

還要強(qiáng)調(diào)的是，婚姻破裂的原因不應(yīng)作為法官考慮監(jiān)護(hù)的因素。有學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)心理學(xué)理論，子女受父母和家庭的影響巨大，學(xué)齡子女在行為社會(huì)化過(guò)程中，也常汲取家人的是非、道德或價(jià)值判斷系統(tǒng)，作為自己價(jià)值判斷或行為準(zhǔn)則，故子女監(jiān)護(hù)的決定應(yīng)當(dāng)考慮監(jiān)護(hù)人有無(wú)道德上的不當(dāng)行為。所謂“道德上的不當(dāng)行為”是指不為社會(huì)容忍的犯罪行為、遺棄、暴力或酗酒等行為、不獲好評(píng)的宗教信仰、政治立場(chǎng)或社會(huì)信念等。（注：Sanford Katz， John Eekelaar Mavis Maclean， Cross Currents-Family Law and Policy in the United States and England， Oxford University Press， 2000， p. 433. ）對(duì)此，筆者認(rèn)為，人的價(jià)值判斷和行為準(zhǔn)則，的確在很大程度上源于父母和家庭的影響，但評(píng)估父母的品行和道德不是法官的職責(zé)所在，而監(jiān)護(hù)與婚姻破裂的原因，兩者間也并不存在必然關(guān)聯(lián)，即使父或母存在法律上的“過(guò)錯(cuò)”，也不能說(shuō)明其監(jiān)護(hù)能力的缺失，進(jìn)而存在監(jiān)護(hù)上的障礙，除非其行為已對(duì)子女造成有害的影響，或其對(duì)子女有不當(dāng)行為，如存在經(jīng)常性的打罵、虐待、遺棄等與子女最佳利益相悖的行為。

三、對(duì)繼父母介入繼子女監(jiān)護(hù)問(wèn)題的思考

近年來(lái)，隨著離婚率的逐年上升，家庭結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)多元化和復(fù)雜化趨向。就子女而言，繼父母、與父母同居者等“陌生人”進(jìn)入了他們的生活，監(jiān)護(hù)制度是否要隨家庭結(jié)構(gòu)的變化而調(diào)整相應(yīng)機(jī)制，可否讓“陌生人”介入以彌補(bǔ)監(jiān)護(hù)的欠缺，這是需要深入研究和充分論證的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，我國(guó)立法將“形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的”繼父母作為繼子女監(jiān)護(hù)人的規(guī)定有必要作重新調(diào)整。

父母再婚后，子女與父母的再婚配偶形成繼父母子女關(guān)系，從現(xiàn)行法的規(guī)定看，我國(guó)的繼父母子女關(guān)系在法律上分為兩種：一是形成直系姻親關(guān)系；二是形成擬制血親關(guān)系。前者主要是指父母再婚后，子女已經(jīng)成年或未與繼父母共同生活，相互間不存在法定的權(quán)利和義務(wù)；后者主要是指未成年的繼子女與繼父母共同生活形成了撫養(yǎng)教育關(guān)系的，法律賦予其等同生父母子女間的權(quán)利和義務(wù)。本文所要探討的是“形成了撫養(yǎng)教育關(guān)系”的繼父母子女間的監(jiān)護(hù)問(wèn)題。

《婚姻法》第27條規(guī)定：“繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。”這一規(guī)定作為調(diào)整繼父母子女關(guān)系的法律依據(jù)，無(wú)疑存在很大的問(wèn)題。首先，何謂形成了撫養(yǎng)教育關(guān)系？按照婚姻法的規(guī)定，撫養(yǎng)子女的義務(wù)應(yīng)由生父母承擔(dān)，如果生父母一方死亡，則生存的一方為撫養(yǎng)人，獨(dú)自承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。如果父母離婚，不與子女共同生活的父或母的撫養(yǎng)義務(wù)也并不免除，其仍然承擔(dān)子女撫養(yǎng)和教育的義務(wù)。依此規(guī)定，父母再婚后，生父或生母以夫妻共同財(cái)產(chǎn)撫養(yǎng)子女，應(yīng)視為其履行法定撫養(yǎng)義務(wù)的個(gè)人行為，并不必然代表其配偶也在履行對(duì)繼子女的撫養(yǎng)義務(wù)。即使繼父母用法律上屬于其個(gè)人的財(cái)產(chǎn)給予繼子女，也應(yīng)視為民法上的贈(zèng)與行為，并不能就此認(rèn)定雙方形成了“撫養(yǎng)教育關(guān)系”，并進(jìn)而賦予繼父母享有親子身份上的權(quán)利。而對(duì)于簽訂了財(cái)產(chǎn)分別所有約定的再婚家庭，法律也沒(méi)有設(shè)置雙方各自撫養(yǎng)生子女的禁止性規(guī)定。現(xiàn)行立法缺乏“形成撫養(yǎng)教育”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上也無(wú)法確定標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論以共同生活時(shí)間的長(zhǎng)短，或是以生活費(fèi)給付的多少，都不能還原繼父母子女關(guān)系的真實(shí)生活狀態(tài)。

其次，姻親關(guān)系何以轉(zhuǎn)化為擬制血親？血親分自然血親和擬制血親兩種，收養(yǎng)法對(duì)擬制血親的形成規(guī)定了嚴(yán)格的條件和程序，而一起共同生活的繼父母子女，僅以抽象、籠統(tǒng)的所謂“形成撫養(yǎng)教育關(guān)系”即可徑自轉(zhuǎn)化為擬制血親，顯然違反收養(yǎng)法的規(guī)定。從身份關(guān)系的建立上講，繼父母子女關(guān)系是以子女生父母的婚姻為基礎(chǔ)的，雙方不以建立父母子女關(guān)系為初衷，相互間存在的姻親關(guān)系，只是生父母婚姻關(guān)系的附隨效力，而姻親相對(duì)血親而言，屬較遠(yuǎn)的親屬，故此，各國(guó)均不存在將共同生活的繼父母子女直接轉(zhuǎn)化為擬制血親的規(guī)定。我國(guó)立法將不確定的條件作前提，不經(jīng)合意和形式，即在身份上自然發(fā)生質(zhì)的變化，這一規(guī)定不僅唐突而且缺乏基本的轉(zhuǎn)化依據(jù)。

立法的模棱兩可，已在實(shí)踐中形成了一種怪圈。這就是，只要繼父母自始不對(duì)繼子女“撫養(yǎng)教育”，那么，共同生活的繼父母子女間，始終不發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，繼父母也就不承擔(dān)對(duì)繼子女的監(jiān)護(hù)責(zé)任。但如果繼父母在一段時(shí)間內(nèi)主動(dòng)承擔(dān)了對(duì)繼子女的“撫養(yǎng)教育”，那么，相互間的身份關(guān)系就在無(wú)形中轉(zhuǎn)化為了擬制血親，自此，繼父母不得再擺脫法定的撫養(yǎng)義務(wù)和監(jiān)護(hù)職責(zé)。這一立法后果，不僅不合情理，而且極不利于未成年人利益的保護(hù)。

法律與司法解釋的沖突，同樣使人無(wú)所適從。簡(jiǎn)單講，凡與繼父母子女相關(guān)的司法解釋，實(shí)際上都是在一點(diǎn)點(diǎn)地剝離繼父母作為監(jiān)護(hù)人的可能。例如，婚姻法規(guī)定，子女可以隨父姓，可以隨母姓。收養(yǎng)法規(guī)定，養(yǎng)子女可以隨養(yǎng)父、或養(yǎng)母的姓。而最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》第19條卻規(guī)定：“父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的，應(yīng)責(zé)令恢復(fù)原姓氏。”諸此種種，司法解釋所做的限制性規(guī)定，完全不考慮繼父母子女間是否形成了“撫養(yǎng)教育關(guān)系”。由此不難看出，立法者并沒(méi)有真正給予繼父母作為繼子女?dāng)M制血親的基本信任，事實(shí)上，社會(huì)對(duì)繼父母作為監(jiān)護(hù)人一直秉持一種排斥態(tài)度，而立法者在本意上也并不期望姻親在子女監(jiān)護(hù)上有過(guò)多的介入，以免損害到未成年人的合法權(quán)益。

然而，這是一個(gè)兩難的問(wèn)題，雖不信任，但是需要。從信任上講，姻親關(guān)系作為監(jiān)護(hù)人的基礎(chǔ)是薄弱的。血脈承傳中蘊(yùn)涵的深厚感情，是維系父母子女良好關(guān)系的可靠保障。父母對(duì)子女的親近與關(guān)愛(ài)出于本能和天性，未成年子女的權(quán)益，正是通過(guò)血緣聯(lián)系加以保障的。盡管現(xiàn)實(shí)生活中，父母侵害未成年子女權(quán)益的事件時(shí)有發(fā)生，但社會(huì)對(duì)親子關(guān)系的信任從未在根本上被質(zhì)疑或發(fā)生過(guò)動(dòng)搖，正因?yàn)榇耍澜绺鲊?guó)至今均未設(shè)置監(jiān)督一般家庭之上的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。但姻親間卻不存在來(lái)自社會(huì)的這種信任，即使繼父母子女在共同生活中建立了深厚的親子情感，也不存在賦予其監(jiān)護(hù)權(quán)的必然。但反過(guò)來(lái)，從需要上講，未成年人的行為能力是有限的，自我保護(hù)能力也是有限的，而家庭所具有的特殊職能，就使得來(lái)自包括繼父母在內(nèi)的家庭成員的盡心照顧與關(guān)愛(ài)顯得尤為重要，已成為未成年人身心健康和財(cái)產(chǎn)安全的最直接有效的保障。不單如此，融洽的繼父母子女關(guān)系，不僅有助于家庭的和睦，而且在日常生活中形成的緊密聯(lián)系，因共同生活而產(chǎn)生的深厚感情，對(duì)減少或避免損害的發(fā)生也是極為重要的。從親屬法的發(fā)展趨勢(shì)上看，以子女利益為核心是調(diào)整家庭關(guān)系的基礎(chǔ)，因此，筆者認(rèn)為，法律應(yīng)對(duì)繼父母子女關(guān)系重新構(gòu)建，廢除婚姻法第27條，在共同生活的直系姻親間建立相互扶助的法定義務(wù)，如有損害的發(fā)生，繼父母需承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。具體的立法建議是：

第一，堅(jiān)持生父母監(jiān)護(hù)的原則。法律應(yīng)堅(jiān)持未成年人的生父母為其監(jiān)護(hù)人。當(dāng)父母離婚后，與子女共同生活的一方為子女的監(jiān)護(hù)人，另一方承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的給付義務(wù)和享有探望子女、監(jiān)督監(jiān)護(hù)的權(quán)利。而與子女共同生活的生父母的配偶，并不當(dāng)然享有監(jiān)護(hù)權(quán)，其只能在配偶的監(jiān)護(hù)范圍內(nèi)，協(xié)助其行使對(duì)繼子女在生活上的照顧和管教，除特殊情況為子女的幸福外，不能對(duì)繼子女的重大事務(wù)單獨(dú)行使決定權(quán)。反過(guò)來(lái)講，繼子女也無(wú)權(quán)要求與之共同生活的繼父母承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

第二，廢除婚姻法第27條規(guī)定，代之以與繼子女共同生活的繼父母有法定的安全保障義務(wù)。也就是說(shuō)，繼父母對(duì)與之共同生活的繼子女，無(wú)論時(shí)間長(zhǎng)短或是否有財(cái)產(chǎn)上的給付，都有法定的安全保障義務(wù)。我們知道，在正常情況下，姻親間是不存在法定的權(quán)利義務(wù)的，共同生活的近親屬間也不必然具有法定的權(quán)利和義務(wù)，但以現(xiàn)代社會(huì)的要求和道德標(biāo)準(zhǔn)，在共同生活的直系姻親間設(shè)置安全保障義務(wù)是必要的。這一強(qiáng)制性的規(guī)定，并非來(lái)自監(jiān)護(hù)權(quán)，而是源于國(guó)家對(duì)未成年人的特殊保護(hù)，以及繼父母子女間存在的親屬身份關(guān)系和共同生活的事實(shí)。實(shí)際上，共同生活的繼父母是不能不照顧近在身邊的未成年子女的，這是社會(huì)的要求，也是其對(duì)社會(huì)、對(duì)家庭應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。但照顧的范圍，應(yīng)限于保護(hù)繼子女的身體健康，照顧其日常生活并進(jìn)行管理和教育、代理日常的民事活動(dòng)等，不包括未經(jīng)其生父母同意，使用和處分繼子女的財(cái)產(chǎn)、變更其居住地、教育地等重大事務(wù)的決定權(quán)。如因疏忽或怠慢未履行上述照顧義務(wù)，使繼子女的人身和財(cái)產(chǎn)遭受損失的，繼父母應(yīng)就其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。

第三，增設(shè)不完全收養(yǎng)，賦予繼父母子女間設(shè)置擬制血親更多的選擇權(quán)。可以肯定的是，在繼父母子女間建立擬制血親關(guān)系，是增進(jìn)相互間情感，強(qiáng)化監(jiān)護(hù)責(zé)任，保障雙方利益的最佳途徑。盡管收養(yǎng)法規(guī)定，繼父或者繼母經(jīng)繼子女的生父母同意，可以收養(yǎng)繼子女，而且對(duì)繼父母子女間的收養(yǎng)條件相對(duì)其他收養(yǎng)要寬松，但現(xiàn)行收養(yǎng)法單一的完全收養(yǎng)模式，仍是繼父母子女建立收養(yǎng)關(guān)系的最大障礙。我國(guó)立法如能借鑒西方的不完全收養(yǎng)形式，勢(shì)必對(duì)消除或減少生父母送養(yǎng)子女的顧慮，調(diào)動(dòng)繼父母收養(yǎng)繼子女的積極性都能起到極其重要的促進(jìn)作用。不完全收養(yǎng)與被收養(yǎng)兒童完全融入收養(yǎng)家庭，終止原生父母家庭關(guān)系不同，不完全收養(yǎng)的效力與完全收養(yǎng)相比相對(duì)較弱，被收養(yǎng)者與原出生家庭仍保持部分親屬關(guān)系。被收養(yǎng)兒童不僅對(duì)其親生父母保留有繼承權(quán)，而且當(dāng)親生父母需要贍養(yǎng)時(shí)，他同樣負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)。但親生父母對(duì)于被收養(yǎng)者的撫養(yǎng)義務(wù)卻處于次于養(yǎng)父母的輔助地位。其中，被收養(yǎng)兒童與養(yǎng)父母之間的關(guān)系是最基本的法律關(guān)系，取得完全監(jiān)護(hù)權(quán)和負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)。（注：蔣新苗：《比較收養(yǎng)法》，湖南人民出版社1999年版，第122頁(yè)。）

第四，重新規(guī)范繼父母子女間的相關(guān)規(guī)定。（1）關(guān)于生父母死亡后的監(jiān)護(hù)問(wèn)題。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》第13條明確規(guī)定：“生父與繼母或生母與繼父離婚時(shí)，對(duì)曾受其撫養(yǎng)教育的繼子女，繼父或繼母不同意繼續(xù)撫養(yǎng)的，仍應(yīng)由生父母撫養(yǎng)。”由于上述司法解釋沒(méi)有涉及生父母死亡后，與繼子女共同生活的繼父母是否需要繼續(xù)撫養(yǎng)的問(wèn)題，因而在司法實(shí)踐中已出現(xiàn)了理解和適用上的混亂。筆者的觀點(diǎn)是，因繼父母不是繼子女的監(jiān)護(hù)人，因此，并不當(dāng)然承擔(dān)對(duì)繼子女的繼續(xù)撫養(yǎng)義務(wù)，如果該子女的父母均已去世，則應(yīng)啟動(dòng)監(jiān)護(hù)程序，由人民法院依據(jù)子女的利益指定監(jiān)護(hù)人。繼父母對(duì)繼子女有監(jiān)護(hù)愿望的，法院可將其列為監(jiān)護(hù)人的范圍予以考慮。至于生父母死亡后，繼父母子女間的姻親關(guān)系是否保留，應(yīng)以雙方的意愿決定。（2）關(guān)于繼子女對(duì)繼父母的贍養(yǎng)問(wèn)題。由于繼父母子女間只是姻親關(guān)系，不存在法定的贍養(yǎng)義務(wù)，因而，即使由繼父母照顧長(zhǎng)大的繼子女也并不負(fù)有法定的贍養(yǎng)義務(wù)，但如果繼父母確為繼子女的撫養(yǎng)教育盡了很大的心力，或?yàn)槔^子女的教育或撫養(yǎng)支付了相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，可依據(jù)民法的公平原則，要求其對(duì)繼父母的晚年生活予以扶助或經(jīng)濟(jì)幫助。（3）關(guān)于繼父母子女間的繼承問(wèn)題。繼父母子女間不存在血緣關(guān)系，因而相互間也就不存在法定的繼承權(quán)，但如果繼父母子女間曾共同生活、相互扶助的，可按繼承法第14條的規(guī)定處理，即作為繼承人之外的人，取得適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。