總包與分包在建筑施工現場是普遍存在的，尤其是我國建筑業實行“總承包-專業分包-勞務分包”新資質后，總包與分包的關系就成為影響工程質量、成本、安全和良好運作的關鍵要素。但是，在合同書上由分包產生的過失，并沒有明確規定總包的責任。因此依據執法機構的判例，由于分包的不法行為而造成的損失，總包并未承擔任何責任。對于總包，這種分包體系能夠分散風險，并能確保有必要技術的工人和機器設備等。關于美國建筑業的總包分包關系的法律問題，大律網小編為大家整理了建筑工程律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

總包與分包在建筑施工現場是普遍存在的，尤其是我國建筑業實行“總承包-專業分包-勞務分包”新資質后，總包與分包的關系就成為影響工程質量、成本、安全和良好運作的關鍵要素。借鑒國外在該領域已有的成果，對于完善建筑承包體系，充分發揮新資質的作用，加快我國建筑業的改革與發展具有重要意義。

一、美國總包與分包在工程中的作用

在美國施工現場，總包與分包之間的職責通過合同來明確，不存在上下級關系，分包具有較高的獨立性，在取得權利的同時也承擔風險。

1.總包的作用

總包承包全部或部分工程，按照圖紙和任務書，更快更經濟的完成工程，并作為在現場協調生產全過程的指揮者。為此，總包業要在工程開工前，系統安排施工過程中的各種作業，在施工階段，為使工程順利進展，要與相關者進行協調并指揮現場施工。

但對于設計、技術上的差錯和失誤，則由建筑師、咨詢顧問等設計者承擔。另外對于發包商和設計者，關于降低成本的建議、對設計變更的成本和日程表的要求是有限度的。根據最近資料，通過發揮中介咨詢的作用，放任分包進行調整的企業也已存在。

2.分包的作用

分包作用是在總包分包合同書的基礎上，指揮現場的工作并完成工程施工任務。一般情況下，分包無法使用最初的設計圖紙、計劃書等文件，為了能夠開始工作，必須預先準備好必要的計劃、圖紙、機器和材料等。因此，開始施工之初對總包的依賴程度很低。另外，由于在發包商和分包之間不存在直接的合同關系，分包在施工上產生過失的情況下，發包商的責任應由總包承當。但是，在合同書上由分包產生的過失，并沒有明確規定總包的責任。因此依據執法機構的判例，由于分包的不法行為而造成的損失，總包并未承擔任何責任。

3.總包直接施工比率

總包通常將承攬工程分包給各種各樣的專門工程。對于總包，這種分包體系能夠分散風險，并能確保有必要技術的工人和機器設備等。所以是有效的和經濟的。但是，在公共工程中，總包常常被發包商指定了直接施工的比例。對建筑工程要求達到10～30%，土木工程的比例更大。而在民間工程中，被指定直接施工比例的事是少有的。

4.分包的規模

分包承擔總包承攬的建筑工程中的一部分專業工程，有電氣、機器、混凝土、構配件、模板等各種各樣的工種，擁有自備的技術工人和機器設備、建筑機械等。根據美國分包企業協會2000年4月對包含機器設備、電氣工程業等設備業者的分包商的問卷調查，分包的從業人數從10人以下到150人以上，規模分布很廣。

二、分包業者的選定

美國不存在相當于日本“協力會”形式的分包團體，因此總包為了成功實施計劃，總是把技術優良且有信用作為分包選擇的主要因素。總包在投標之際，從分包取得預算，并以此為基礎選定分包，但對民事工程和公共工程則有許多不同。

1、預算的委托

在民間工程中，總包一般是通過向幾家專業工程企業委托預算來選擇分包的。預算的委托對專業工程企業的選定是以企業名冊為基礎進行的。名冊上列舉的專業工程企業是以工程地點作為其企業經營中心，并考慮工程的種類、規模、技術水平、過去的施工實況等各要素后而被選定的。

公共工程原則上通過公開的投標競爭選擇承包商。投標有專業用紙，承包商作為總包參加投標，并且對專業工程就參與投標公布預算進行公告。這樣，分包預算書就從確認投標信息的許多專業工程中被無限制的提出。

2、分包的預算書

分包的最終預算書，大多是在發包商設定的競標期限之前2—3小時提出來的。這樣做一方面是為了牽制其他競爭對手，一方面顯示是最終的預算書。預算書的提出主要是采用傳真FAX形式。即使口頭承諾的預算額隨后也要使之作為書面預算提出。[page]

從分包提出的預算書，由總包的概預算制成預算書。據調查，預算金額與平均值有5～10%偏差的情況較多，提出極端低的預算金額而導致分包預算失敗者也很多。以極低的預算進行投標的分包，即使中標也有分包撤回預算書的情況。撤回預算書產生的風險，最終由總包承擔。因此總包要具備在限定的時間內審查分包預算金額是否妥當的能力。作為回避預算撤回風險的方法，要求分包提出投標保證。

3、分包的選定

總包選定分包時，要對分包的施工能力、施工業績、財務狀況、工程量等進行審查。這是為了回避由分包產生的工程延誤、返工等風險。分包的選定是綜合性的，尤其重視價格和過去合同履行情況。對于過去沒有業績的分包商，需要向其它相關的總包和分包進行調查。

總包要求分包履行保證的情況較少，而僅要求確認信用能力的情況很多。這樣因保證金被加入預算額而導致成本增加，結果導致向發包商投標時對價格競爭力不利。

4、發包者的參與

在民間工程中，分包的選定與發包商無關，但也存在發包商推薦或指定與其有營業關系的分包的情況。這種情況下而導致工程成本高、不能施工、工程延誤等風險由發包商承擔。

在民事工程中，合同方式是不同的。在總價合同情況下，發包商很少要求得到分包信息。但在費用加酬金合同或者單價合同的情況下，分包商向發包商提供企業

在民事工程中，合同方式是不同的。在總價合同情況下，發包商很少要求得到分包信息。但在費用加酬金合同或者單價合同的情況下，分包商向發包商提供企業名稱和合同金額是必要的。另一方面，在公共工程中，不管合同方式如何，中標的總包都

都要向分包提示合同的風險（一定規模以上的工程），這樣在中標后可防止出現事故。

三、分包合同

1、合同形式

總分包間的合同一般是總價合同。在這種情況下，由于總包將風險的大部分轉嫁給分包承擔，因而能夠在初級階段控制總額，在預算管理方面是有優勢的。但是在設計、說明書等沒有確定而必須發包的情況下，則必須采用成本加酬金合同或單價合同等。

2、合同條款

美國分包合同使用的一般條款除AIA（美國建筑師協會）、AGC（美國總承包協會）條款外，也采用其他的建設相關團體或總包企業自己設定的條款。在實際中應用最多的是總包企業自己的條款或以AIA條款為基礎、企業加以修訂的條款。另外，對于總包根據工程規模，分開使用公司條款和以AIA條款為基礎獨自修正的條款。由于AIA條款的項目非常多，因此對于工程規模小、風險較小的工程則利用企業自己的簡易條款。大型總包也通常利用自己的公司條款。AGC條款在華盛頓地區、AIA條款在中小總包、小規模工程中被利用的很多。

3、工程開工前合同書締結的原則

原則上要在與總包簽訂工程分包合同后才能開工，但是先發包，后締結合同書，或者依“口頭協議”進行施工的企業也是有的。由于對協議的解釋不同，也成為日后總分包間產生糾紛的主要根源。

4、合同變更

在總包分包間生成的最初合同發生變更的部分，通常發包商和總包的合同也將發生變更，總包要首先締結和發包商變更部分的合同，對于確定的部分，總包再和分包締結變更合同。在總包看來，總包和分包間基本上是平等的，在上述追加合同的流程中，并未造成對分包的損害。但在對分包進行有關支付的調查中，分包商回答認為這種變更命令的問題非常嚴重和嚴重的企業占全體的85%以上，可見對分包的變更命令存在嚴重問題。由于總包分包間對于變更命令見解不同，而導致很多的糾紛。

四、分包價款與支付

總包對分包的支付一般是每月支付一回。如月末結轉、下月支付。對公共工程、民間工程也是一樣的。另外，支付通常以銀行結算方式進行，不用現金支付。[page]

根據調查，不少總包根據分包的業種而改變支付條件。但是，在原材料或分包的施工內容比較特殊的情況下，總包在支付時重視分包的現金流，特殊必要的情況下也有一個月支付兩回的總包。在聯邦政府發包工程的情況下有“立即支付”的法律規定。這個法律規定，總包有即使在發包商沒有支付的情況下，在一定的期限內也要向分包支付的義務。

另外，在有些州的發包工程和民間工程中，總包分包締結合同條款時，假設有“發包方支付總包，總包才能支付分包”的條款，那么總包如果沒有得到發包商支付，也沒有必要支付分包商，但是這樣的條款在有的州是被禁止的。

通常總包向分包支付時會留下10%的保留金。這種保留金是美國的商業習慣，無論在哪里都實行。但是不同的州，在法律上對保留的比例規定也不同（例：在俄勒崗州被規定在5%以下）總包在有以下情況可對分包進行保留或延遲支付。

（1）分包沒有按合同規定完成工程；

（2）工程有質量問題；

（3）要對分包起訴時；

（4）分包對再分包不支付；

（5）和分包存在糾紛；

（6）發包商對總包延遲支付。

根據對總包的調查，總包是在有正當理由情況下保留支付或延遲支付。是而據ASA（美國分包企業協會）對分包的調查，延遲向分包支付的情況是非常嚴重的。

為了保護中小型的分包企業權利，美國的一些州還規定了一種稱為“支付傾斜”的法律。即分包和資材供應商依據合同進行施工或購買材料，在總包不進行支付時，分包和資材供應商有權向法庭提起“支付傾斜”，申請自己施工部分和交付產品的所有權。一旦分包向法庭提起訴訟后，總包對建筑物的所有權不被承認，不能向發包商交付，也不能接受發包商支付。這種法律通常只適用于民間工程。另外，這個制度在總包得不到發包商支付時也適用。

五、總包分包的現場管理

本文以民間建筑工程中的現場施工為中心敘述。

1、總包的施工管理體系

（1）公司在現場的責任分擔

除了規模特別大的工程，一般工程的成本管理、購買關系、分包合同、全部進度表等都在本公司進行，現場主要是以和分包的協調、工程進展情況的核實為中心的。

（2）總包的現場職員

在現場總包的職員大概有以下幾種：

項目經理：是現場的總責任者，擁有與業務相關的全部權限。主要負責和發包商、設計者的協調，申請支付、分包合同關系。現場的預算管理等。

監督者：是日常現場運營中心的工程總指揮，主要承擔和分包的協調，每天進展情況的核實（與中國監理的概念不同）。

項目工程師：主要以設計圖紙的確認，施工圖的核實為中心并在其他技術方面輔助項目經理。

領班：在總包直接施工的情況下，作為總包職員被配置在現場，相當于中國的工長或日本的職長，有領導施工班組的作用。

另外，配置在現場的人數由工程的種類不同而不同。據調查，如1千萬美元左右的工程一般在現場設項目經理1名，監督者1名。

（3）多層分包

分包企業可將承擔的工程再次分包，發包商和總包對此并沒有限制。但是實際中因為再次分包會導致成本增加且管理上也有問題。所以，建筑工程一般只采用2次分包的形式（最多是4次）。

2、現場施工的展開

（1）施工會議

在現場作為工程開展前的會議，通常召開施工前會議和總分包間的協調會議。會議由發包商、設計者、總包出席，是以確定建設工程中基本的規則，就各成員分配的任務和承擔的責任達成一致為目的的。另外，總分包間的協調會議主要是確認施工條件、施工范圍、施工日程表并就實際施工的條件，在工程開始前進行商議。[page]

在施工期間，總分包間每周都要召開施工現場會。總包在會議中召集各分包的班組，就今后2周的施工日程表、安全問題及分包的要求事項等進行商議。總分包的日常協調，通常由總包的監督者和分包的領班進行，就現場日常發生的問題和分包協商解決。

（2）在現場的指示傳達

對于現場施工及安全的指示，通常是由總包的監督者向分包的監督者或者領班傳達的，總包職員并不直接向分包的工人傳達。作為指示傳達的手段，對施工有重大影響的指示一般采取書面傳達方式，其余簡單指示可采取口頭傳達方式。

（3）施工進度管理

工程進度管理通常是要制定全部工程計劃、幾周的中期工程計劃和短期的周工程計劃。小規模的工程利用橫道圖方式，而中等規模以上的工程則利用CPM等網絡計劃方法制作。總包職員只制定總體的工程進度計劃，而詳細進度計劃、施工作業計劃的制作大多由分包完成。

總包在確認最新圖紙上制定的施工計劃同時，對工程總體進度情況進行日常監控。指揮比計劃延遲一些進行施工的分包采取適應的對策。另外，在施工或圖紙上發生總分包間不能解決的問題之際，與發包商和設計者進行協調并確定今后的施工方針。

在發生工程延誤、難以按期完成的情況下，根據延誤的原因總包的對策是不同的。由于分包的施工能力或調整不足而產生延誤的情況下，總包會要求分包加大人力投入或加班施工來趕上工期。但若是由于發包商、設計者的錯誤或者氣候、天災等自然災害導致的，總包一般會請求發包商簽發寫有延長工期及延長產生的成本的變更命令書。

美國的分包在工程開始前根據總包的合同書，制作在施工區域詳細的工程計劃和施工圖總包取得分包的施工圖后，還要取得發包商和設計者的認同后才進行施工，總包并不制作施工圖此外，還進行勞務、資金、機械、材料等的分配，并且在施工開始的同時進行管理，必要時進行再計劃、再管理。

（4）質量管理

混凝土、鋼材的試驗檢查，通常由第三方的檢查測試機關完成，并匯總測試結果。另外，設計者一般要定期檢查建筑工程施工對設計意圖與質量的實現情況。但是，因設計者承擔現場的檢查使承包方不能依據合同施工，而引起建設上的缺陷，或者施工方法不當或施工人員傷害時，設計者也要被追究一定的責任。因此，也有設計者不參與現場運營的傾向。

（5）安全管理

現場的安全管理是總包和分包雙方的問題，在美國也是最重要的課題。從實際現場的安全管理狀況看，各分包有責任對自己施工場所進行管理。總包則對本公司的施工范圍及相關施工者共同使用的腳手架、通路等共同設施進行管理，并監督分包遵守《聯邦勞動衛生法》進行施工。

總包一般定期召開現場會議，和分包就施工現場的安全管理狀況和今后的安全對策進行對話。有時，這個會議會有工會的代表出席。向總包提出有關安全的要求，由于工會對加入的工人進行人才培訓，因此有利于提供高素質的勞動力。相反，在交涉破裂的情況下則有罷工的危險。

勞動保險對于總包和分包等雇傭的人員，個別加入的情況比較多。與中國、日本相比并不采取一并加入勞動保險的方式。