“懲罰第三者”從道德意義上就是指使第三者在道德上受到譴責(zé)，在精神上產(chǎn)生痛苦;從法律上講就是使第三者受到法律制裁，承擔(dān)一定的法律責(zé)任。依法懲罰第三者，第三者承擔(dān)的責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)是一種民事責(zé)任，因此“懲罰第三者”的說法是不準(zhǔn)確的，但是為了尊重習(xí)慣，筆者仍然采用懲罰一詞。一方面，對于第三者的道德評價因人而易，而法律一旦制訂就是針對一般人的，這樣就會產(chǎn)生統(tǒng)一化法律與個體化道德的沖突，沖突的結(jié)果可能導(dǎo)致法律的“施行無效”。關(guān)于徘徊在道德與法律之間---對以法律懲罰第三者的思辨的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了婚姻家庭律師相關(guān)的法律知識，希望能幫助大家。

徘徊在道德與法律之間---對以法律懲罰第三者的思辨摘要：對第三者的社會調(diào)整單采道德機制或法律機制都是不夠的，應(yīng)當(dāng)采用道德和法律雙重調(diào)整機制，這取決于婚姻關(guān)系的個體性和社會性的雙重屬性。婚姻關(guān)系的倫理性，決定了對第三者調(diào)整以道德調(diào)整為基礎(chǔ)，但是道德調(diào)整本身并非不能法律調(diào)整的可行性，反過來講，適當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整也并非對道德調(diào)整的否定。法律調(diào)整第三者是有理論依據(jù)和實踐意義的。

關(guān)鍵詞：第三者、道德、同居義務(wù)、忠實義務(wù)、配偶權(quán)

近幾年，我國立法的透明度有很大的改善，最值得稱道的就是對婚姻法修改的全民大討論，而其中最為引人注目的就是關(guān)于立法應(yīng)當(dāng)對“包二奶”“第三者插足”現(xiàn)象持什么態(tài)度。而對這一問題爭論的焦點是，這種社會現(xiàn)象是應(yīng)當(dāng)歸為法律調(diào)整還是歸為道德調(diào)整，夫妻忠實是法定義務(wù)還是道德義務(wù)，該不該用法律懲罰婚外情等。筆者雖自覺才疏學(xué)淺，但還是忍不住就這一問題發(fā)表淺見。

一、關(guān)于立法懲罰第三者的爭論

對于什么是第三者，目前的立法中沒有明確的規(guī)定，作為一個社會學(xué)的概念，它通常是指介入他人婚姻，與夫婦中一方有婚外性關(guān)系的人。“懲罰第三者”從道德意義上就是指使第三者在道德上受到譴責(zé)，在精神上產(chǎn)生痛苦;從法律上講就是使第三者受到法律制裁，承擔(dān)一定的法律責(zé)任。我們這里探討的是應(yīng)否對第三者進(jìn)行法律調(diào)整，也就是說第三者應(yīng)否承擔(dān)一定的法律責(zé)任的問題。從一定意義上說，懲罰一詞用在此處是不妥當(dāng)?shù)?，因為刑事和行政?zé)任才是懲罰性的責(zé)任，而民事責(zé)任是補償性的，在于填補當(dāng)事人的損失。依法懲罰第三者，第三者承擔(dān)的責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)是一種民事責(zé)任，因此“懲罰第三者”的說法是不準(zhǔn)確的，但是為了尊重習(xí)慣，筆者仍然采用懲罰一詞。對于立法是否應(yīng)當(dāng)懲罰第三者，有兩種不同的看法。

(一)否定說

該觀點認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對第三者給予法律上的調(diào)整，第三者問題是個道德問題，應(yīng)當(dāng)由道德去調(diào)整，法律不能越俎代庖。其主要依據(jù)是：1、以法律懲罰第三者無依據(jù)。第三者的行為并未對社會造成整體傷害，因此沒有依據(jù)以法律懲罰它。在性質(zhì)上第三者行為在更大程度上是個人性道德意識問題，只會造成對私人生活秩序的干擾，而不會造成社會秩序的傷害。2、以法律懲罰第三者無效果。一方面，對于第三者的道德評價因人而易，而法律一旦制訂就是針對一般人的，這樣就會產(chǎn)生統(tǒng)一化法律與個體化道德的沖突，沖突的結(jié)果可能導(dǎo)致法律的“施行無效”。我國現(xiàn)在的目標(biāo)是建立一個社會主義法治社會，而法治的兩個條件依據(jù)亞里士多德的說法是“以成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身是制定良好的法律”[1]懲罰性法律由于難以得到人們內(nèi)心的認(rèn)同，不符合法治的要求。另一方面，夫妻雙方不因婚姻而喪失獨立的人格和權(quán)利，隨著社會物質(zhì)條件的不斷提高，愛情已經(jīng)越來越成為現(xiàn)代婚姻的基礎(chǔ)，這樣，一旦在既存的婚姻中找不到愛情，第三者現(xiàn)象就不可避免。法律可以“強迫一對夫婦履行同居義務(wù)，但絕無可能阻止他們同床異夢”[2]3、以法律懲罰第三者無效率，一是法律的執(zhí)行有難度，違法的人太多，無法操作。二是，性行為本身的隱蔽性，使當(dāng)事人舉證十分困難，退而言之，讓夫妻一方去證實自己的配偶與第三者有性關(guān)系，會給當(dāng)事人造成更大的精神傷害。三是道德的“具體而靈活”是無法被“抽象而相對穩(wěn)定”的法律所包容的。法律再完備也無法涵蓋道德的全部。四是，以法律懲罰第三者的實質(zhì)是對人們在不幸婚姻之外尋找和諧、幸福的婚姻之權(quán)利的否定，這是現(xiàn)代民主文明社會所不能容忍的。4、以法律懲罰第三者無必要，隨著生產(chǎn)力的提高，人類素質(zhì)的全面提高，以及婚姻和兩性關(guān)系全面自由的實現(xiàn)，第三者這一概念也終將自行歸于消滅。[3]5、配偶權(quán)理論不能成為懲罰第三者的理論依據(jù)，原因在于夫妻忠實義務(wù)并非從根本上就是不是一項法律義務(wù)，而是一項道德義務(wù)，實質(zhì)僅是一項并非公認(rèn)的道德義務(wù)。6、依法律懲治婚外戀的一個預(yù)設(shè)是一切婚內(nèi)關(guān)系都是合乎道德的，但實際上，這個預(yù)設(shè)并不成立。[4]

另外有學(xué)者指出，“懲辦第三者”存在以下問題，一是，婚外情是當(dāng)事人雙方都有責(zé)任的事，只懲辦第三者是不公平的，而如果搞婚外情的雙方都受懲罰，那么就會出現(xiàn)配偶中的一方向另一方賠償損失的情況，而這種做法缺乏可操作性。二是，西方社會學(xué)調(diào)查統(tǒng)計資料表明，婚外情的發(fā)生率一般在40%上下，中國的發(fā)生率即使達(dá)到20%，法律的執(zhí)行所要進(jìn)行的調(diào)查取證工作也將是天文數(shù)字。第三，制裁第三者的立法思路不利于與國際慣例接軌。對婚外情最好的懲罰方法就是離婚。[5]

總之，否定說認(rèn)為，以法律懲罰第三者是不可取的，對婚外情的調(diào)整應(yīng)當(dāng)是道德解決的問題，把道德的東西還給道德。

(二)有條件的肯定說。

該說認(rèn)為對第三者的調(diào)整并非僅是道德所能完成的，法律在這個問題上不應(yīng)當(dāng)是消極的，將對第三者的調(diào)整納入到法律調(diào)整的軌道是合乎法理的，依據(jù)就是配偶權(quán)理論，配偶權(quán)是夫妻雙方都享有的人格權(quán)的一部分，配偶權(quán)是指基于合法婚姻關(guān)系而在夫妻雙方之間發(fā)生的、由夫妻雙方平等專屬享有的要求對方陪伴生活、鐘愛、幫助的基本身份權(quán)利。配偶權(quán)的主要內(nèi)容是夫妻姓名權(quán)，住所決定權(quán)，同居義務(wù)，貞操忠實義務(wù)，日常事務(wù)代理權(quán)。配偶權(quán)是受法律保護(hù)的人身權(quán)。配偶權(quán)的提出和夫妻互相忠實義務(wù)的規(guī)定是婚姻家庭法律制度內(nèi)在的本質(zhì)要求，它的提出使得婚姻家庭法中的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任三者關(guān)系更為明確、更趨一致[6]。

二、道德調(diào)整與法律調(diào)整原理透析

法律與道德都是社會規(guī)范的主要表現(xiàn)形式，都是社會上層建筑的組成部分，因此，兩者有密切的聯(lián)系。[7]依據(jù)自然法學(xué)派的觀點，法律在本質(zhì)上與道德有必然的聯(lián)系，法必須符合正義的標(biāo)準(zhǔn)，法律在本質(zhì)上就內(nèi)含一定的道德因素;從內(nèi)容上看，法律的內(nèi)容必然會反映一定的道德觀念和傳統(tǒng)，“法律是最低限度的道德”，也就是說，雖然法律會反映一定的道德內(nèi)容，但是，不能把較高的道德要求法律化，不能用法律制裁來對付所有的道德上的惡行，只是在維護(hù)基本社會秩序所必須的條件下，法律才會強制執(zhí)行最低限度的公共道德;從功能上看，現(xiàn)代社會，法學(xué)家都強調(diào)法律調(diào)整的作用，由此也形成了以道德調(diào)整為基礎(chǔ)，以法律調(diào)整為主導(dǎo)的現(xiàn)代社會調(diào)控機制。

同時法律與道德作為社會規(guī)范，在調(diào)整、規(guī)范人們的社會行為中，以其獨有的特點發(fā)揮著不同的作用。法律著重調(diào)整人們的外部行為并明確規(guī)定人們的權(quán)利與義務(wù)，是社會對人們行為的最低要求;道德側(cè)重從支配人們行為的內(nèi)在思想意識進(jìn)行規(guī)范，側(cè)重于人們的義務(wù)而不是權(quán)利，它不同于法律(憑借國家的強制力實施)，而主要是依靠社會輿論和傳統(tǒng)力量以及人們的自覺維護(hù)。“法律與道德區(qū)別可見之于這樣一個事實，即法律調(diào)整人們的外部關(guān)系，而道德則支配人們的內(nèi)心生活和動機。這一理論最初由托馬休斯提出，而后又得到康德的詳盡闡述。……根據(jù)這一點，法律不考慮潛在的動機問題，只要求人們從外部行為上服從先行的規(guī)則和法規(guī)，而道德則訴諸于人的良知。”[8]這種觀點由于是由康德加以完善的，因此被稱為“康德式理論”。事實上，法律和道德是兩種既相分離又相關(guān)聯(lián)的社會控制力量，企圖在兩者之間劃一條明確的界限是徒勞的。認(rèn)為法律只與外部行為有關(guān)而道德則關(guān)注出自“善意”的內(nèi)在動機的那種觀點，并不能被人們當(dāng)作對這兩種社會控制力量之間的關(guān)系的一種普遍有效的解釋加以接受。這兩種社會控制力量之間的關(guān)系要比康德式理論所描述的更為復(fù)雜、更為模糊、更為易變。

法律通常所關(guān)注的是一個行動應(yīng)受法律規(guī)范裁判的人的心智傾向。從法律的角度看，動機與精神狀況往往是很重要的，而反過來看也是如此，道德并非對行為毫不關(guān)注。不道德的行為會受到公眾的譴責(zé)，即使這一行為未超出法律所允許的范圍。那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正當(dāng)原則，在所有的社會中都被賦予了具有強大力量的強制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強，當(dāng)然是通過將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實現(xiàn)的。法律發(fā)展的歷史揭示了這樣一個明顯的趨勢，即通過建立有組織的社會的制裁手段來確保人們對正當(dāng)行為的基本要求的服從，但是，一個官方的制裁制度的存在并不是法律控制的一個絕對必要的條件。法律權(quán)利義務(wù)之外的道德準(zhǔn)則只是具有較弱的強制力，任何可被用來維護(hù)法律權(quán)利的強制執(zhí)行制度是無力適用于純粹道德要求的。一個人可能會認(rèn)為有一種道德上的義務(wù)去幫助陷于經(jīng)濟困境的人從債務(wù)中解脫出來，但是，該債務(wù)人卻無權(quán)要求他作出次種慷慨之舉。[9]總之，法律和道德代表著不同的規(guī)范性命令，然而他們控制的領(lǐng)域卻在部分上是重疊的。從另一個角度看，道德中有些領(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的。

李澤厚先生將道德分為兩個層次，一個層次是宗教性道德規(guī)范，這是人對自己生命意義的一種選擇和寄托，它與人的理想和信仰有關(guān)，由人們自愿遵守，法律對此不予規(guī)范;第二個層次是社會性道德規(guī)范，要求社會成員普遍遵守。法律調(diào)整的規(guī)范往往是該社會成員必須遵守的最低的道德規(guī)范。實際上，第一個層次的道德規(guī)范就是通常意義上的道德，第二層次的道德規(guī)范是與法律相重疊的領(lǐng)域，往往體現(xiàn)為法律的形態(tài)?；橐鲫P(guān)系作為一種倫理性很強的社會關(guān)系，首先受道德規(guī)范調(diào)整的，對于那些需要由社會成員普遍遵守的道德規(guī)范就應(yīng)當(dāng)上升為法律。

婚姻關(guān)系包涵了多方面的利益，即關(guān)涉著個人利益、他人利益和社會利益。婚姻家庭關(guān)系的主體——人在其生活中會產(chǎn)生自身利益與他人利益和社會利益相沖突的價值選擇問題，由此就需要價值判斷即道德評價，因為道德是調(diào)整人與人之間關(guān)系的規(guī)范和規(guī)則，道德的目的從社會意義上來看，就是要通過減少過分自私的影響范圍，減少對他人有害行為，消除兩敗俱傷的爭斗以及社會生活中的其他潛在的分裂力量而加強社會和諧。道德價值滲透在人的實際生活中，并決定著人們生活過程的基本取向。從婚姻家庭內(nèi)部關(guān)系分析，婚姻家庭是由一個個的個體組成的，作為個體的單個的人，具有自己的利益需要，如需要滿足物質(zhì)利益和精神利益，滿足性欲望和生育后代的要求，即主體面臨著個人利益的需要，產(chǎn)生主體自身的個人價值。但是單個的人無法生存，更不能滿足其個人利益需要，他必然與他人發(fā)生關(guān)系，涉及他人利益，產(chǎn)生涉及主體之間關(guān)系的他人價值?；橐黾彝ヮI(lǐng)域中正是個人與他人組成了小團體，如夫妻組成了婚姻。其中既存在個人利益也存在他人利益，響應(yīng)的就有個人價值和他人價值。從婚姻家庭外部看，家庭構(gòu)成了社會的基本單位，婚姻家庭不能脫離社會大環(huán)境而孤立存在，社會對婚姻家庭的作用很大，這是由婚姻家庭關(guān)系所具有的社會屬性決定的。社會的經(jīng)濟條件決定了與之相適應(yīng)的婚姻家庭模式，從而決定了與之與之相適應(yīng)的婚姻家庭制度，社會利益必然體現(xiàn)在婚姻家庭之中。由此婚姻家庭關(guān)系中存在著社會利益，相應(yīng)的存在著社會價值。而且人是在社會中生活的人，個人的意識活動，不能脫離社會實踐活動。社會價值將婚姻家庭主體同時也是社會主體的人與客體即社會聯(lián)結(jié)起來，使主體的個人價值在社會實踐中得到實現(xiàn)。[10]婚姻家庭關(guān)系所具有的倫理性決定了調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的規(guī)范具有倫理性的特點，表現(xiàn)在這一領(lǐng)域需要道德規(guī)范的調(diào)整，同時調(diào)整這一領(lǐng)域的法律規(guī)范也具有倫理性?；橐龅膫惱硇允堑赖抡{(diào)整和法律調(diào)整的客觀基礎(chǔ)。

那么第三者問題到底應(yīng)當(dāng)歸為道德調(diào)整還是法律調(diào)整呢?

三、對第三者問題的道德與法律雙重控制

對立法懲罰第三者的批評核心的觀點是會造成社會調(diào)整的泛法律主義或者說是法律道德主義，而法律調(diào)整本身是有局限的，感情不能靠法律治理。[11]筆者也贊同不能將一切的涉及到婚外戀，第三者的問題都交由法律調(diào)整。夫妻關(guān)系的調(diào)整更多的需要婚姻道德的調(diào)整，夫妻道德表現(xiàn)在婚姻關(guān)系建立、維系、解除三個階段。三個階段自始至終都受到道德規(guī)范的調(diào)整。夫妻關(guān)系建立的道德規(guī)范，一是婚姻自主;二是愛情專一;三是相親相愛。夫妻關(guān)系維系的道德規(guī)范一是夫妻平等;二是愛情永在，即愛情應(yīng)當(dāng)伴隨婚姻始終，不斷更新愛的內(nèi)容;三是家務(wù)共擔(dān)，把愛人當(dāng)成保姆是不道德的;四是生活上相互幫助，事業(yè)上相互支持，夫妻平等、愛情永在、家務(wù)負(fù)擔(dān)、相互幫助、支持的夫妻關(guān)系，才是正常道德的。夫妻關(guān)系解除的道德規(guī)范，離婚要自愿協(xié)商，離婚時間要雙方方便，財產(chǎn)房屋的分割要照顧弱者等等。第三者問題說到底是涉及到夫妻關(guān)系的社會問題，第三者本身就是相對于夫妻雙方而言的，因此，涉及到夫妻關(guān)系的問題首先是個道德問題。

夫妻關(guān)系得以維系，兩個重要的條件就是夫妻同居義務(wù)和夫妻忠實義務(wù)，夫妻同居義務(wù)是指男女雙方以配偶身份共同生活之義務(wù)。它不僅是指共同生活于婚姻處所，還包括夫妻間共同的性生活和共同的感情生活。其中，共同的性生活義務(wù)是其重要內(nèi)容。因此同在一屋但設(shè)屏障分別生活者，不是同居。反之，雖一屋有多室但不影響夫妻共同生活者，仍不失為同居。夫妻忠實義務(wù)，主要是指夫妻貞操義務(wù)，即專一的夫妻性生活義務(wù)，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間不得為婚外性行為。廣義上，這項義務(wù)還包括夫妻不得惡意遺棄他方，不得為第三人利益犧牲、損害配偶一方利益及其他內(nèi)容。[12]

引起廣泛爭議的，也是否定說和肯定說爭議的焦點是夫妻同居義務(wù)和夫妻忠實義務(wù)到底是道德義務(wù)還是法律義務(wù)呢?

否定說認(rèn)為，夫妻同居、忠實義務(wù)不是一項法律義務(wù)，甚至可以說都不是人們公認(rèn)的道德義務(wù)。實際上在任何一個共同體中，不同的集團、階層、群體往往有不同的道德觀念，一個群體認(rèn)為是不道德的行為，另一個群體可能認(rèn)為是道德或者認(rèn)為與道德無關(guān)，由于文化程度、宗教信仰、性別、年齡、城鄉(xiāng)差異，現(xiàn)代社會越來越呈現(xiàn)出道德多元化的傾向，不同群體的道德觀往往差別很大，甚至格格不入。人們對婚外性行為態(tài)度差別是很大的，并且隨著社會的發(fā)展呈現(xiàn)出越來越寬容的態(tài)度。一個較為有說服力的例子是，1977年，一群天主教的神學(xué)家提出了一份西方教會史上最讓人震驚的聲明，他們不顧梵蒂岡在1976年重申對婚外各種性關(guān)系的責(zé)難與禁令，主張婚外性行為如果真的有創(chuàng)意且圓滿，則在道德上是可以接受的。[13]

實際上正如上文已經(jīng)說明的對一個問題簡單的將之歸為道德調(diào)整或法律調(diào)整，這種非此即彼的分析方法本身就值得商榷的。古語有言“清官難斷家務(wù)事”婚姻家庭領(lǐng)域本身就是個具有復(fù)雜性的領(lǐng)域，簡單的將第三者問題歸為道德調(diào)整或歸為法律調(diào)整都是武斷的。對于第三者問題，應(yīng)當(dāng)全面分析，客觀對待，任何簡單對待的做法都是不可取的?，F(xiàn)代社會雖然確立了婚姻自由的原則，但是，由于婚姻家庭關(guān)系的自然性和社會性雙重屬性，個人利益、他人利益和社會利益的矛盾不可避免，如果一味的主張個人本位，主張個人價值至上，任由個人感情自由馳騁，則會損害他人利益和社會利益，畢竟婚姻的基礎(chǔ)是人與人之間的信任關(guān)系。認(rèn)為第三者問題對社會利益沒有損害只是當(dāng)事人之間的事，因此法律調(diào)整是沒有必要的說法，是站不住腳的，退而言之，即使是第三者只涉及到夫妻雙方及第三者的私人領(lǐng)域，法律是否就無調(diào)整的必要了呢?回答是否定的。法律的調(diào)整本身是個較為寬泛的概念，如果說對第三者問題的調(diào)整不需要刑事法律，筆者認(rèn)為這種觀點在一般意義上是成立的，但是，針對婚姻家庭領(lǐng)域的社會關(guān)系的調(diào)整更多的是民事法律規(guī)范調(diào)整，而民事法律規(guī)范本身就是調(diào)整平等的主體之間的人身財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，因此，認(rèn)為私人領(lǐng)域就不需要法律調(diào)整的觀點也是難以成立的。

法律調(diào)整第三者問題，并非無效果。不可否認(rèn)夫妻雙方不因婚姻而喪失獨立的人格和權(quán)利，隨著社會物質(zhì)條件的不斷提高，愛情已經(jīng)越來越成為現(xiàn)代婚姻的基礎(chǔ)，這樣，一旦在既存的婚姻中找不到愛情，第三者現(xiàn)象就不可避免。法律可以“強迫一對夫婦履行同居義務(wù)，但絕無可能阻止他們同床異夢”。但是，第三者的出現(xiàn)的條件也是多種多樣的，現(xiàn)代的性心理學(xué)認(rèn)為很多人在同時真心愛著幾個人是可能的，也就是所謂的“喜新不厭舊”。而從生物學(xué)角度角度講，婚姻最原始的功能是生育，每個生命都希望自己的基因能更多的傳播開來，存活下去，因此男人的花心女人的癡心似乎都可以從中得到解釋。[14]因此可以說，第三者出現(xiàn)的條件絕不僅僅是因為在現(xiàn)有婚姻中找不到愛情，社會現(xiàn)實是很多的婚外戀都是在原來夫妻關(guān)系尚好的條件下發(fā)生的。因此，以在婚姻中找不到愛情為第三者辯護(hù)顯然是不足以否定法律調(diào)整的必要的。

以法律懲罰第三者并非無效率，不可否認(rèn)，由于在事實上發(fā)生婚外戀的人很多，要是都予以追究，難以操作，法律的執(zhí)行有難度;性行為本身的隱蔽性，當(dāng)事人舉證十分困難，而且讓夫妻一方去證實自己的配偶與第三者有性關(guān)系，會給當(dāng)事人造成更大的精神傷害;道德的“具體而靈活”無法被“抽象而相對穩(wěn)定”的法律所包容，法律再完備也無法涵蓋道德的全部;以法律懲罰第三者在一定程度上是對人們在不幸婚姻之外尋找和諧、幸福的婚姻之權(quán)利的否定。但是，執(zhí)行的難度不能成為否定法律調(diào)整的可行性，當(dāng)事人舉證困難是由性行為本身隱蔽性的特點決定的，但是這也并不意味著不能舉證，因為舉證難就放棄法律救濟是否有因噎廢食之嫌?夫妻一方去證實自己的配偶與第三者有性關(guān)系，是對當(dāng)事人造成一定的精神傷害，但這是為了維護(hù)自己權(quán)利而作出的必要的代價，是否追究第三者的責(zé)任更多的還是依賴于當(dāng)事人的自愿;法律調(diào)整是不能取代道德，但是法律調(diào)整并不是對道德調(diào)整的否定，相反是對道德調(diào)整的加強，因此，認(rèn)為法律無法涵蓋道德的全部的顧慮是多余的，法律本身就不是為取代道德而存在的;

以法律懲罰第三者并非無必要，不可否認(rèn)隨著生產(chǎn)力的提高，人類素質(zhì)的全面提高，婚姻和兩性關(guān)系全面自由也逐步實現(xiàn)，但是第三者這一概念是否就自行歸于消滅了呢。筆者不一為然，不可否認(rèn)，隨著社會的發(fā)展，越來越多的人對婚姻的傳統(tǒng)觀念越來越淡薄，原始的生育功能基礎(chǔ)形成的婚姻觀念，越來越為追求兩性幸福和家庭和睦為中心的現(xiàn)代的婚姻家庭觀念所取代，生育的原始功能雖然仍然構(gòu)成婚姻的重要功能，其地位，其對于兩性關(guān)系的發(fā)展的決定作用趨于降低，由此更多的人婚姻是建立在道德的基礎(chǔ)之上的，沒有必要為了逃避沒有愛情的婚姻而尋求第三者，但是人的欲望是永遠(yuǎn)無法滿足的，正如學(xué)者分析的人作為一個生物體，他對異性的愛慕常常是不因已經(jīng)尋找到一個配偶為終止的，人可能同時愛著幾個人，因此只要一夫一妻制繼續(xù)作為一項婚姻制度存在就不排除有第三者的可能。退而言之，即使將來第三者會消失，只要現(xiàn)在還存在就有調(diào)整的必要，以對將來的理論假設(shè)來回避社會現(xiàn)實是一種不妥當(dāng)?shù)姆治鰡栴}的態(tài)度。

依法律懲治婚外戀的并不以預(yù)設(shè)一切婚內(nèi)關(guān)系都是合乎道德的為前提，對第三者的懲罰的理論基礎(chǔ)是，一般意義上婚外性行為都是不道德的，當(dāng)然，法律對它的調(diào)整是有限度的，只有上升到訴訟層次法律的調(diào)整會有實際的意義。而訴訟上的婚外性行為在舉證上是有難度的。不能證明的事實在訴訟上就是認(rèn)為不存在的。這是法律本身的局限，但不能否認(rèn)法律調(diào)整還是有自身的意義。

筆者認(rèn)為作為對第三者調(diào)整的道德調(diào)整不當(dāng)然的否定法律調(diào)整，重要的依據(jù)就是配偶權(quán)理論，配偶權(quán)最基本的內(nèi)容就是夫妻同居義務(wù)和夫妻忠實義務(wù)，婚姻的締結(jié)就意味著對這些基本義務(wù)的接受。一般意義上，當(dāng)夫妻一方違背這些義務(wù)時一方面可以通過當(dāng)事人自覺的調(diào)適、改過而矯正，是婚姻關(guān)系得以繼續(xù)和發(fā)展，法律也無須干預(yù)，從這個意義上，夫妻同居和忠實等義務(wù)是具有道德上意義的;而如果一方違背夫妻同居義務(wù)和忠實義務(wù)從根本上動搖了婚姻關(guān)系的存續(xù)基礎(chǔ)，使婚姻關(guān)系走向破裂，那么一方違背婚姻義務(wù)就是對對方的嚴(yán)重侵害，而第三者實際上是構(gòu)成了對配偶權(quán)的共同侵權(quán)。從理論上講，第三者明知對方有配偶而又與其同居或發(fā)生婚外性行為，如果并不為他人所知，只能歸道德調(diào)整，如果造成一定的社會影響，有配偶的一方的配偶因此而受到精神傷害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償，但這面臨著一個兩難的境地，即如果要對第三者進(jìn)行制裁，那么與其發(fā)生婚外性關(guān)系的夫妻一方也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但是婚內(nèi)賠償在我國目前的條件下[15]具體操作是很難實現(xiàn)的，這樣實際上就產(chǎn)生了一個不公平的現(xiàn)象，即同樣是對他人造成了損害，夫妻有過錯方只要不離婚就很難追究責(zé)任，而第三者卻被一律追究責(zé)任，從而違背了法律面前人人平等原則，人人平等是法治的基本要求;而如果不懲罰第三者，受到傷害的一方的權(quán)益就得不到保護(hù)。正是如此，筆者認(rèn)為在我國現(xiàn)有法律環(huán)境中，法律對第三者的懲罰，是有條件的，那就是由于第三者的出現(xiàn)使原有的美滿的婚姻關(guān)系走向破裂的情形下，對第三者進(jìn)行懲罰，要求其承擔(dān)一定的責(zé)任。但這并不是說法律懲罰第三者就是不可取的，也不能表明第三者問題只是道德調(diào)整的范圍，實際上對第三者有條件的懲罰是在我國現(xiàn)有條件下的一種無奈的選擇，相信隨著社會的發(fā)展，夫妻財產(chǎn)制的相應(yīng)變革，對第三者的法律調(diào)整會更加有力。

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