在業(yè)主和承包商的協(xié)議中，索賠與反索賠占有非常重要的地位，也是工程審計中不可忽視的環(huán)節(jié)，本文就此問題做一些粗淺的探討。關(guān)于對建筑工程審計中索賠與反索賠問題的探討的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了建筑工程律師相關(guān)的法律知識，希望能幫助大家。

內(nèi)容摘要：本文分析了關(guān)于建筑工程中索賠產(chǎn)生的原因，介紹了有關(guān)索賠方面的政策與法規(guī)，通過案例分析提示索賠對工程造價的重要影響，并結(jié)合審計工作實踐，討論如何開展工程中對索賠問題的審計。

關(guān)鍵詞：基建工程索賠審計

索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補償和(或)時間補償?shù)囊蟆Ｔ跇I(yè)主和承包商的協(xié)議中，索賠與反索賠占有非常重要的地位，也是工程審計中不可忽視的環(huán)節(jié)，本文就此問題做一些粗淺的探討。

一、索賠對工程造價的影響

投標(biāo)方往往在激烈的投標(biāo)競爭以較低的標(biāo)價中標(biāo)，對于施工過程中因條件變化而產(chǎn)生的虧損威脅，必然尋找一切可能索賠的機會來減少自己的風(fēng)險。法國協(xié)輔公司SAE承包北京國際貿(mào)易中心工程，總價為18.75億元，由于施工期間的各種有理有利索賠，工程造價增加4.95億元，將原來注定虧損的項目變成了巨額盈利的工程。從統(tǒng)計資料表明，國際工程通過項目管理，可提高利潤的3%-5%，而通過索賠管理，則可提高利潤的10-20%;每項工程的平均索賠次數(shù)為20次，索賠成功率約占93%。由此可見索賠是影響工程造價的一個非常重要的因素，要想有效地控制工程造價，必須對索賠進(jìn)行有效監(jiān)督。

二、索賠現(xiàn)象及有關(guān)規(guī)定

(一)索賠現(xiàn)象

由于施工中現(xiàn)場條件、氣候條件、施工進(jìn)度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)文件和施工圖紙的變更、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠，索賠是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。索賠是雙向性的，是一種權(quán)利的主張，如果對方不履行或不適當(dāng)履行義務(wù)時，受損方提出補償自身損失的要求，是維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，是增加利益或減少損失的正當(dāng)手段。同時，索賠也是對合同的補充和完善，是承包、發(fā)包雙方之間承擔(dān)風(fēng)險比例的合理再分配，是合同管理的正常業(yè)務(wù)。

(二)、我國有關(guān)索賠程序和時限的規(guī)定

我國《建設(shè)工程施工合同》有關(guān)規(guī)定中，對索賠的程序和時間要求有明確而嚴(yán)格的限定，主要包括：

發(fā)(承)包方未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤以及應(yīng)由發(fā)(承)包方承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成工期延誤和(或)延期支付合同價款及造成承(發(fā))包方的其他經(jīng)濟(jì)損失。承包方可按下列程序以書面方式向發(fā)包方索賠：

1、索賠事項發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知;

2、發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出補償經(jīng)濟(jì)損失和(或)延長工期的索賠報告及有關(guān)資料;

3、工程師在收到承包方送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包方進(jìn)一步補充索賠理由和證據(jù);

4、工程師在收到承包方送交的索賠報告和有關(guān)資料28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包方作進(jìn)一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認(rèn)可;

5、當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時，承包方應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告，索賠答復(fù)程序同3、4規(guī)定相同。

發(fā)包方也可按以上各條款確定的時限向承包方提出索賠。

三、施工索賠

施工索賠通常指承包商向業(yè)主提出的，為了取得經(jīng)濟(jì)補償或工期延長的要求。索賠管理是提高承包工程項目的經(jīng)濟(jì)效益和企業(yè)的生存能力的重要途徑。

(一)索賠原因

1、業(yè)主或工程師的過失：施工圖紙延期交付;工程師數(shù)據(jù)差錯，導(dǎo)致放線錯誤;業(yè)主未能提供現(xiàn)場;不合理指令造成臨時停工或工效的大幅度降低;業(yè)主不正當(dāng)?shù)亟K止工程。

2、業(yè)主風(fēng)險和其他風(fēng)險。

3、工程變更和業(yè)主違約等。

(二)如何開展有效的索賠

1、仔細(xì)研究招標(biāo)文件和承包合同并采取相應(yīng)的風(fēng)險控制措施。

2、組建強有力的索賠小組。

3、實施不平衡報價，為將來的索賠作好準(zhǔn)備。

4、引導(dǎo)設(shè)計向有利于自己的方向進(jìn)行變更，并結(jié)合不平衡報價，創(chuàng)造各種有利的索賠機會。

5、選擇合適的索賠時機，工程建成25%至75%應(yīng)是大量地、有效地處理索賠事項的時機。

6、采用合理的計價方法。

隨著我國進(jìn)入WTO，建筑業(yè)面臨國內(nèi)和國際市場的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，我國建設(shè)管理體制的改革和建筑市場秩序的重新構(gòu)建，迫使承包商調(diào)整和重建企業(yè)的管理經(jīng)營模式。實踐證明，承包商加強合同管理和索賠，是尋求利益最大化和最佳途徑。

四、反索賠

反索賠是指業(yè)主向承包商所提出的索賠。由于承包商不履行或不完全履行約定的義務(wù)，或是由于承包商的行為使業(yè)主受到損失時，業(yè)主為了維護(hù)自己的利益，向來承包商提出的索賠。

在工程建設(shè)過程中，由于業(yè)主和承包商的出發(fā)點及根本利益不同，存在逆向選擇和道德風(fēng)險，其中不健康的索賠會使業(yè)主的利益受到重大損失，業(yè)主應(yīng)當(dāng)提高防范意識，把違約事件縮小到最小的范圍之內(nèi)，并利用可能的反索賠機會，更好地保證工程目標(biāo)的實現(xiàn)。

(一)反索賠的原因

1、對承包商履約中的違約責(zé)任進(jìn)行索賠。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》規(guī)定，因承包方原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工，或因承包方原因工程質(zhì)量達(dá)不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，或因承包方不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)的其他情況。承包方均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約給發(fā)包方造成的損失。

(1)工期延誤反索賠。影響到業(yè)主對該工程的利用，承包商賠償業(yè)主的盈利損失和工期延誤而導(dǎo)致的各種費用的增加，但累計賠償額一般不超過合同總額10%。

(2)施工缺陷反索賠。當(dāng)承包的施工質(zhì)量不符合施工技術(shù)規(guī)程的要求，以及未完成應(yīng)該負(fù)責(zé)修補的工程時，業(yè)主有權(quán)向承包商追究責(zé)任。

(3)承包商在工程保修期內(nèi)不履行維修義務(wù)。

(4)承包商不履行的保險費用

2、對超額利潤的索賠，如果工程量增加很多(超過有效合同價的15%)使承包商預(yù)期的收入大增，因工程量增加承包商并不增加固定成本，合同價應(yīng)由雙方協(xié)商調(diào)整，收回部分超額利潤。

法規(guī)的變化導(dǎo)致承包商在工程實施中降低了成本，產(chǎn)生了超額利潤，應(yīng)重新調(diào)整合同價格，收回部分超額利潤。

3、對指定分包商的付款索賠。

業(yè)主合理終止合同或承包商不正當(dāng)?shù)胤艞壒こ痰乃髻r。則業(yè)主有權(quán)從承包商手中收回由新的承包商完成工程所需的工程款與原合同未付部分的差額。

4、由于工傷事故給業(yè)主方人員和第三方人員造成的人身或財產(chǎn)損失的索賠，承包商運送建筑材料及施工機械設(shè)備時損壞了公路，橋梁或隧洞，道橋管理部門提出的索賠等。

(二)反索賠的措施

1、強化管理，降低索賠風(fēng)險

(1)計劃管理。對基建項目的投資、工期和質(zhì)量要有一個符合實際的計劃，推行限額設(shè)計(即按照批準(zhǔn)的可行性研究報告及投資估算控制初步設(shè)計，按照批準(zhǔn)的初步設(shè)計總概算控制技術(shù)設(shè)計)，嚴(yán)格控制工程造價，減少結(jié)算和付款風(fēng)險。國家計委規(guī)定，自1991年起，凡因設(shè)計單位錯誤，漏項或擴(kuò)大規(guī)模和提高標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致工程靜態(tài)投資超支，要扣減設(shè)計費3%-20%：

(2)招投標(biāo)管理。進(jìn)一步加強規(guī)范設(shè)計、監(jiān)理和施工過程的招投標(biāo)，樹立全面的招投標(biāo)理念，把設(shè)計和監(jiān)理推向市場，并對設(shè)計進(jìn)行監(jiān)理，進(jìn)一步監(jiān)督設(shè)計的質(zhì)量和進(jìn)度。杜絕邊施工邊設(shè)計，不給承包商因為工程變更而獲得大量的索賠機會。通過制定招標(biāo)文件和對承包商進(jìn)行資格審查，把不合適的承包商和項目經(jīng)理擋在投標(biāo)的門外。

(3)合同管理。業(yè)主應(yīng)認(rèn)真研究合同條款的內(nèi)涵，簽訂內(nèi)容全面，切實可行的合同，要充分考慮到工程在未來建設(shè)和結(jié)算中的各種可能的風(fēng)險，把工程建設(shè)管理緊扣在合同之內(nèi)。對索賠費用的結(jié)算原則作明確的規(guī)定，以保證索賠部分的利潤水平與投標(biāo)價相當(dāng)。

(4)監(jiān)理管理。明確監(jiān)理的職責(zé)范圍，對工程材料質(zhì)量、施工質(zhì)量、工期進(jìn)行全面的監(jiān)督。對施工過程中的簽證材料進(jìn)行嚴(yán)格的審查，分清責(zé)任，對于承包商自己責(zé)任造成的一切損失，一律不與簽證;應(yīng)該簽證的及時核實和簽證，對于無法核實的，超過時限的不與簽證;承包商擅自變更的不與簽證。

2、對承包商所提出的索賠要求進(jìn)行評審和修正。

(1)索賠是否具有合同依據(jù)，凡是工程項目合同文件中有明文規(guī)定的索賠事項，承包商均有索賠權(quán)，否則，業(yè)主可以拒絕這項索賠。

(2)索賠報告中引用的索賠證據(jù)是否真實全面，是否有法律證明效力。

(3)索賠事項的發(fā)生是否為承包商的責(zé)任，屬于雙方都有一定責(zé)任的情況，確定責(zé)任的比例。

(4)在索賠事項初發(fā)時，承包商是否采取了控制措施，如果承包商沒有采取任何措施防止事態(tài)擴(kuò)大，業(yè)主可以拒絕該項損失補償。

(5)索賠是否屬于承包商的風(fēng)險范疇，屬于承包商合同風(fēng)險的內(nèi)容，如一般性天旱或多雨，國內(nèi)的物價上漲等，業(yè)主一般不會接受這些索賠要求。

(6)承包商是否在合同規(guī)定的時限內(nèi)(一般為發(fā)生索賠事件后的28天內(nèi))向業(yè)主和工程師報送索賠意向通知。

3、認(rèn)真核定索賠款額。

(1)索賠費用的審查

主要審查：索賠費計算的范圍(只計算業(yè)主責(zé)任和業(yè)主應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險部分);索賠費計價水平(應(yīng)以合同規(guī)定和合同報價為基礎(chǔ)，而不是實際損失);停工中的人工和機械不能計算正常的人工費和機械臺班;總部管理費和利潤要分清計算的條件。

索賠費用的計算方法主要有三種：分項法、總費用法和修正總費用法，一般采用分項法。

(2)索賠工期的審查

工期的索賠值不一定是某項工序?qū)嶋H延誤的時間。因為，直接影響工期的是位于關(guān)鍵線路上的工作，當(dāng)非關(guān)鍵線路上工序延誤的時間超過了自由時差，也就影響到總的工期;如果是承包方施工組織不當(dāng)，工效不高，設(shè)備材料供應(yīng)不及時等，則不與補償。

五、審計的關(guān)注

1、審查基建管理制度是否健全、有效。

基建管理部門必須建立計劃管理、招投標(biāo)管理、合同管理、監(jiān)理管理、預(yù)結(jié)算管理等一系列管理制度，并嚴(yán)格執(zhí)行，這是控制索賠風(fēng)險的根本途徑。例如：我校北區(qū)某棟教工住宅的基礎(chǔ)工程中，由于地下水位較高，在簽證中承包商加大了抽水臺班的數(shù)量，并加大了水泵的型號，我們通過分析發(fā)現(xiàn)了工程量被加大，而且沒有基建處人員的簽字和基建處的蓋章。對此，我們通過基建處進(jìn)行協(xié)商降低了近20萬元，并進(jìn)一步完善了簽證管理。

2、嚴(yán)格控制不合理的索賠。

例如，我校正在建設(shè)的兩棟課室大樓，在招標(biāo)文件中，由于誤計算大樓高度將工程定為四類，在投標(biāo)預(yù)備會上投標(biāo)人沒有提出異議，中標(biāo)后承包方發(fā)現(xiàn)該工程達(dá)到三類的標(biāo)準(zhǔn)，并要求改為三類，增加造價90多萬元，同時要求計算趕工費數(shù)十萬元，這些索賠要求都被我們否定。因為，承包商是根據(jù)招標(biāo)文件、圖紙和其他相關(guān)資料進(jìn)行投標(biāo)，認(rèn)可招標(biāo)文件約定，并簽訂了相應(yīng)的合同。

3、嚴(yán)格審查工程變更所引起的索賠。

工程變更是施工中的常有現(xiàn)象，也是對影響工程造價的重要環(huán)節(jié)，而且變更越晚損失越大。一方面我們應(yīng)審查工程變更是否為業(yè)主確認(rèn)，變更手續(xù)、資料是否齊全，變更費用的計算是否合理。另一方面我們應(yīng)審查工程中變更部分所占的比例和變更造成損失的大小，進(jìn)一步完善變更工程的管理。

4、審查反索賠有無落實。

對承包商未能按期完工或工程質(zhì)量未能達(dá)到合同約定，有無分清責(zé)任進(jìn)行反索賠。