為了更好地保全銀行債權、防范借款合同、債權訴訟時效風險，本文就如何從法律上對銀行借款合同有關條款的風險及中斷訴訟時效風險作一探討。在客戶提出必須使用非標準格式或對銀行標準格式合同做出修改的情況下，如何防范合同風險，成為銀行法律工作的一大課題。根據合同法規(guī)定，合同的簽訂必須采用書面形式。根據《合同法》的有關規(guī)定，借款合同是雙方當事人真正意識的表示，雙方當事人就合同的主要內容、條款達成合意的，借款合同即告成立。關于解析銀行借款合同風險及訴訟時效的中斷和補救的法律問題，大律網小編為大家整理了債權債務律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

隨著商業(yè)銀行市場化程度的逐年加強，我國金融法制建設的步伐也隨之加快，金融立法呈現出一種超常規(guī)的發(fā)展態(tài)勢，已經出臺的法律、法規(guī)基本上覆蓋了商業(yè)銀行業(yè)務的經營范圍。同時，為適應新形勢所規(guī)劃的法律、法規(guī)的修改、完善以及新的金融法律法規(guī)的規(guī)劃、制訂等方面工作也都在有條不紊地進行。效益性、安全性、流動性是商業(yè)銀行的經營原則，防范債權風險、保證債權安全一直是商業(yè)銀行的工作重點。為了更好地保全銀行債權、防范借款合同、債權訴訟時效風險，本文就如何從法律上對銀行借款合同有關條款的風險及中斷訴訟時效風險作一探討。

一、借款合同存在的風險和法律防范對策

近年來，隨著社會法律意識的增強，商業(yè)銀行與客戶在合同文本上的法律博弈也不斷加劇。在客戶提出必須使用非標準格式或對銀行標準格式合同做出修改的情況下，如何防范合同風險，成為銀行法律工作的一大課題。簽訂借款合同是貸款發(fā)放的一個主要環(huán)節(jié)，它是對簽約雙方產生法律約束力的標志。根據合同法規(guī)定，合同的簽訂必須采用書面形式。同時還應注意下述問題:

(一)嚴格按法律來確認借款人的主體資格。按《合同法》及《貸款通則》的規(guī)定，可以簽訂借款合同的借款人必須為具有簽約主體資格的企(事)業(yè)法人、其他經濟組織、個體工商戶或具有完全行為能力的自然人。我國《合同法》第9條規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同。”《民法通則》第42條規(guī)定：“企業(yè)法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營”。目前我國企業(yè)集團公司分公司較多，有一部分是沒有法人資格的，有一部分的經營活動是在集團公司授權下進行的，所以，確認合同主體資格非常重要。我國《民事訴訟法》規(guī)定，提起訴訟首先必須要有明確的被告。而借貸合同簽訂后，合同主體常常發(fā)生變化，是把簽訂合同的一方主體列為被告，還是把已經變化的主體列為被告，或是把其他主體列為被告，就成了訴訟方式解決借貸合同糾紛的首要問題。如果不能明確訴訟主體，錯列或漏列被告，都有可能造成訴訟失敗，如訴訟駁回、原判被撤銷、發(fā)回重審、再審等。

(二)由借款人填寫借款合同，防止理解糾紛。根據《合同法》的有關規(guī)定，借款合同是雙方當事人真正意識的表示，雙方當事人就合同的主要內容、條款達成合意的，借款合同即告成立。而銀行合同一般都是格式合同，《合同法》第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確立當事人的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”第41條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。”所以，借款合同應由借款人填寫，可以讓借款人熟悉、了解、理解合同內容、條款，填寫過程也是熟悉理解過程。對合同的填寫應工整規(guī)范，不得錯填、漏填、留有空白，合同主體應寫全稱，主從合同內容相互對應，不能矛盾。防止合同填寫漏項，防止出現經濟糾紛時，因合同理解分歧，對貸款人帶來不利的影響。

(三)明確借款用途。目前，銀行業(yè)普遍存在借新還舊即借“新貸款用于歸還借款人的老貸款”的情況。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第69條規(guī)定：“債務人有多個普通債權的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”由于此規(guī)定對“惡意串通”未作進一步解釋、“部分財產”到底占抵押人全部財產的多大比重也沒有具體標準，客觀上給法院處理糾紛留下很大空間，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認識。而目前借新還舊中辦理的補辦抵押多屬于事后抵押性質，抵押的效力容易出現上述爭議，存在著法律風險。所以，應在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人(擔保人)知道借款的真實用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。

(四)嚴格借款合同履約規(guī)定

1、在現在市場中，普遍存在借款人提前歸還借款的情況，如果借款人提前還本，屬于提前履行合同。按照《合同法》的規(guī)定，提前歸還借款實質上是不按照合同履行的行為，將影響到銀行資金的利息收入計劃。借款人應經貸款方同意并附一定的補償金才能提前還款。在實踐中，是否同意借款人提前還本及支付補償金，貸款方可以根據貸款的具體情況來決定，至于支付補償金的問題，根據中國銀行業(yè)“關于加強借款人提前歸還貸款管理的有關規(guī)定”精神，借款人提前還本時，貸款行向借款人收取補償金應是一個總體原則，但可根據具體項目及借款人的實際情況予以適當減免。銀行借款合同雖然是格式合同，但借款人提前還款并需支付補償金的條款，在法律上將約束借款人、貸款人嚴格履行借款合同。

2、銀行借款合同中明確借款人違約的責任。貸款行在與借款人簽定借款合同時應盡量爭取按銀行借款合同格式文本規(guī)定，不宜片面滿足借款人的要求而隨意更改。如借款人要求將借款合同中(以中國建設銀行人民幣借款合同為例)借款人違約情形中的第八點“未履行對建設銀行的其他到期債權”刪除，我認為這一點不宜刪除，理由是：借款人在借款合同履行期間，如果未履行對銀行的其他到期債務，已屬于《合同法》第108條規(guī)定的預期違約。在實踐中，如果借款人未履行對銀行的其他債務，已經嚴重影響銀行對其信譽的評價，其將不履行本合同的貸款行的債務的可能性也大大增加，同時目前中國銀行業(yè)已在實行一個統(tǒng)一法人制，如果將這一點刪除，銀行對其產生的不良后果將無法進行違約救濟措施，則銀行的經營風險將增大，所以這一點不能刪除。另外，這一項中的第十條約定“乙方認為足以影響債權實現的其他情形”，這一點是對借款人違約情形作的一個補充性約定，因為在合同履行期間，可能有其他借款人違約情形的出現，所以約定這一條款在法律上達到一個嚴謹、完善的效果，同時也表現出銀行對儲戶資金安全的負責態(tài)度。

3、其它約定事項。《合同法》第69條規(guī)定：“當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。”在銀行借款合同中，貸款方未有通知條款，應在其它約定事項中增加，“如發(fā)現借款人有違約行為要終止履行時，貸款方應在多少天內通知當事人。”的條款，以免借款方以貸款人未盡通知義務而提起抗訴、抗辯。

二、訴訟時效的中斷和補救對策

訴訟時效是指法律規(guī)定的，在權利受到侵害后，權利人有權請求國家執(zhí)法機關給予司法救助的期限。超過法律規(guī)定的這一期限，權利人仍未行使權利的，執(zhí)法機關對其權益不再給予保護(法律規(guī)定的具有中止、中斷和延長事由的除外)。根據民法通則第137條之規(guī)定，訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道權利被侵害時起計算。銀行貸款合同糾紛適用的是最普通的兩年期訴訟時效。相比較而言，發(fā)達國家在訴訟時效的規(guī)定上就要靈活、科學得多。一般來說，發(fā)達國家的訴訟時效期限相當長，而且，對于銀行債權，在訴訟時效上的出臺了一些特別規(guī)定。發(fā)達國家這種充分考慮債權人利益的思路和做法是值得我國借鑒的。據了解，福州市建設銀行城東支行現已超過訴訟時效的債權(不包括曾超過訴訟時效但后采取措施得以補救的債權)共計8筆，涉及金額266.5萬元。截止2001年7月31日，建設銀行全行系統(tǒng)超過訴訟時效的債權共計62,187筆，累計金額236.9億元。其他商業(yè)銀行在這方面的準確數字雖然沒有做詳細調查，但確信也已經到了相當驚人的程度。所以，如何中斷訴訟時效，如何避免訴訟時效風險、如何中斷、延續(xù)、補救訴訟時效等法律問題應引起大家的注意。

(一)正確理解法律規(guī)定，依法中斷訴訟時效

訴訟時效期間起算的前提條件，是權利人知道或者應當知道權利被侵害的法律事實發(fā)生，而知道或者應當知道權利被侵害的前提是必須有權利人的權利受到侵害的事實發(fā)生。因此，如果沒有權利被侵害的事實發(fā)生，更進一步說，如果不具備知道或者應當知道權利被侵害的這一前提，訴訟時效期間不開始計算。實踐中，由于貸款銀行部分信貸管理人員缺乏責任心，在崔收貸款時，只注重收貸而忽視了法律規(guī)定;部分借款人借款后下落不明或因個人債權額小、戶多、分散，主張債權的難度大;部分擔保單位法定代表人變更后，“新官不認舊賬”，對擔保債務不承認;加之貸款企業(yè)有意逃債，我國在時效時間以及中斷時效的事由上的規(guī)定又過于死板，欠缺靈活性，從而使訴訟時效間接成為債務人逃廢銀行債務的一種工具，實際上鼓勵了債務人的避債行為。所以，貸款銀行在采取不同方式中斷訴訟時效，保全債權時，一定要正確理解法律規(guī)定，防范風險，依法保護銀行債權。

1.起訴。起訴是最基本的中斷訴訟時效的方式，《民法通則》第140條規(guī)定：“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算”。《關于適用民法通則的意見》第173條規(guī)定：“訴訟時效因權利人主張權利或者義務人同意履行義務而中斷后，權利人在新的訴訟時效期間內，再次主張權利或者義務人再次同意履行義務的，可以認定為訴訟時效再次中斷。權利人向債務保證人、債務人的代理人或者財產代管人主張權利的，可以認定訴訟時效中斷”。因此，起訴時，既要選對起訴時機，又要注重訴訟效益。在實踐中，為節(jié)約費用，有的銀行曾探索過起訴后不交費讓法院裁定撤訴的方式中斷時效，現最高院已用答復的形式明確這種方法不能中斷時效，只有訴狀送達對方當事人才能中斷訴訟時效。

2.向借款人發(fā)催收逾期貸款通知書和“會計結算對賬單”。這種方式是效力較強的中斷時效方式。《民法通則》關于訴訟時效中斷事由的規(guī)定大致為兩個方面，一是債權人主觀上有催貸行為;二是債務人還款或認可(基本上為書面，口頭的不易認定)所負債務。這種看似具體、明確的規(guī)定在執(zhí)行中顯得相當不夠細致。在實踐工作中①銀行的催收通知書五花八門，有門房簽收的，有收發(fā)室簽收的，有財務室簽收的、有不知是債務單位上的什么人簽收的，有法定代表人簽收的。上述催收，不能說無效，但有的方式確實存在爭議，按照訴訟時效中斷的定義，“必須債務人知悉或者應當知悉才中斷”去理解，比較穩(wěn)妥的方法最好是法定代表人簽字加蓋單位公章。②法院以不具備上述兩點為由，不承認銀行與借款企業(yè)之間的《對帳單》具有中斷訴訟時效效力的問題。所以，貸款銀行在向借款人發(fā)催收逾期貸款通知書和“會計結算對賬單”時，一定要按照法律規(guī)定來讓債務人簽字和蓋章，確保手續(xù)的合法性。

3.申請支付令。“支付令”是債權人按《民事訴訟法》的規(guī)定，申請人民法院督促債權人限期還款的維權措施。《民事訴訟法》第189條規(guī)定“債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令：1、債權人與債務人沒有其他債務糾紛的;2、支付令能夠送達債務人的。(應寫明請求給付金錢、有價證券的數量和所根據的事實、證據)”。所以，只要債務人收到“支付令”后15日內未提出書面異議，即可申請強制執(zhí)行。實踐中，銀行申請“支付令”很少，其主要原因是銀行擔心債務人提出異議，導致“支付令”失效，難以達到維權效果。但事實上，如能適時巧用“支付令”，可以收到事半功倍效果。①、對一些零星、分散的銀行債權追收，且合同關系明確，債務人純屬賴帳的情況，可向法院申請“支付令”。這類債權金額一般不大，采用“支付令”，則最多35天就可以進入執(zhí)行程序，而申請費用只需100元。②、發(fā)揮“支付令”中斷訴訟實效的功能。在實踐中，銀行大多忽視利用“支付令”中斷訴訟實效。對于逾期貸款，銀行一般采取發(fā)催收通知書的形式，而一些債務人拒絕簽字，在法庭上，銀行難于舉證，導致敗訴。如果申請支付令，可以收到雙重效果，如債務人不提出異議，銀行可以在半年內申請強制執(zhí)行。如果提出異議，該筆債務訴訟時效重新計算，為銀行提起訴訟爭取更充裕的時間。申請支付令既可以達到中斷時效的目的，又可以節(jié)省訴訟費用。但申請支付令時，提供的事實證據一定要對債權債務關系明確、合法。

4.扣收債務人帳戶利息或本金。這種方法是《合同法》規(guī)定的抵銷權制度，抵銷又分為協(xié)議抵銷和法定抵銷。銀行通常采用協(xié)議抵消，在合同中約定抵銷條款，到期對債務人帳戶資金扣收;在合同中沒有約定的情況下，運用法定抵銷，要注意符合法定抵銷的條件并且要通知債務人，否則構成侵權。所以，依據《民法通則》第88條“合同的當事人應當按照合同的約定，全部履行自己的義務。”的規(guī)定，銀行在簽訂借款合同時，一定要約定貸款人可直接從借款人存款帳戶中直接扣收貸款本金和利息，確保貸款人的權力。

5.公證催收。公證催收是銀行要求采取的方式：一種是現場公證催收，就是債務人拒簽的情況下，由公證員現場送達催收通知，使用這種催收方式應注意催收時應有債務人的人員在場，公證文書應采用《公證暫行條列》規(guī)定的文本;另一種是公證郵寄催收，主要適用于異地的債務人，同時應注意郵寄時債務人地址應寫明是債務人工商登記的住所地，公證文書也要合格。關于公證送達的效力問題，已成為一個熱點問題，原因在于按照公證送達的規(guī)定，被送達單位必須有相關人員在場，因此，目前的問題在于兩個方面：一是被送達單位的“相關人員”所指范圍的認定模糊，哪些人員在場才能夠保證公證送達的效力，并且如何認定相關人員的身份也是一個有一定難度的問題;二是銀行在催收貸款過程中遇到的一個最大問題在于催收時找不到被送達人的任何人員，而且就被送達單位情況而言，采取訴訟方式又暫無任何意義(沒有還款能力)，此種情況，實際上是最需要采用公證送達方式的，但從目前的規(guī)定看，此情況下，視公證送達無效。2003年10月10日，建設銀行廣東省分行法律事務部發(fā)表的《銀行債權的保護》中，介紹了廣東省法院在審判實踐中對于“認定訴訟時效中斷”的意見，該法院主張催收的效力應為“主張主義”，而非到達主義。根據這種觀點，廣東省高院認定，債務人如下落不明，債權人公開登報催收的，視為有效(即中斷訴訟時效)。盡管這種觀點僅適用于廣東省，但無疑是符合“訴訟時效應為保護債權人利益服務”這一發(fā)展趨勢的。我認為，廣東省的這一做法是超前、合理的。

6.向人民調解委員會或有關單位主張權利。《關于適用民法通則的意見》第174條規(guī)定：“權利人向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利的請求，從提出請求時起，訴訟時效中斷。經調解達不成協(xié)議的，訴訟時效期間即重新起算;如調解達成協(xié)議，義務人未按協(xié)議所定期限履行義務的，訴訟時效期間應從期限屆滿時重新起算”。使用這種方法中斷時效應注意：一是向人民調解委員會主張權利的效力，因各地法院認定不同，有的認為有效，有的認為無效，實踐中使用這種方法應關注當地法院怎樣認定;二是司法解釋沒有界定“有關單位”的范圍，使債權人主張權利無所適從。

(二)超訴訟時效的補救對策

根據法律規(guī)定，對于超訴訟時效的債權喪失了勝訴的權利，程序上已不受法律的保護，但實體上變成了自然債權，可以采取補救措施，重新確認時效。《民法通則》第138條：超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制;《關于適用民法通則的意見》171：過了訴訟時效期間，義務人履行義務后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持。在現實市場經濟中，公司發(fā)生兼并、合并、出賣、破產收購的情況很多，而債務人主動自愿履行債務的情況很少，按照法律規(guī)定來延續(xù)訴訟時效的可能性幾乎為零。所以，對于已超過訴訟時效的債權，應根據法律規(guī)定，采用簽訂債務安排協(xié)議、貸款重組等方法恢復時效，或更新債權關系，降低資產的時效風險。

1、貸款重組，就原債務達成還款協(xié)議，形成新的債權、債務關系。

法復[1997]4號《最高人民法院關于超過訴訟時效期間當事人達成的還款協(xié)議是否應當受法律保護問題的批復》規(guī)定“當事人雙方就原債務達成的還款協(xié)議，屬于新的債權、債務關系”。《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定，企業(yè)在進行股份合作制改造時，參照公司法的有關規(guī)定，公告通知了債權人。企業(yè)股份合作制改造完畢后，債權人就原企業(yè)資產管理人(出資人)隱瞞或者漏報的債務起訴股份合作制企業(yè)的，如債權人在公告期內申報過該債權，股份合作制企業(yè)在承擔民事責任后，可再向原企業(yè)資產管理人(出資人)追償。如債權人未在公告期內申報債權，則股份合作制企業(yè)不承擔民事責任，人民法院可告知債權人另行起訴原企業(yè)資產管理人(出資人)。對于出賣人或企業(yè)資產管理人未參照《公司法》第184條規(guī)定公告通知債權人，或者雖然公告但不發(fā)生法律效力的，則由出賣人或者資產管理人承擔責任。《關于人民法院審理企業(yè)破產和改制案件中切實防止債務人逃廢債務的通知》第10條規(guī)定：賣方隱瞞或遺漏原企業(yè)債務的，由賣方對此承擔責任。

因此，根據法律規(guī)定，實踐中在債務人兼并、分立、重組時，可運用“貸款重組，就原債務達成還款協(xié)議，形成新的債權、債務關系”的方法進行超訴訟時效補救。但應注意及時了解債務人情況，及時申報債權，利用債權人的優(yōu)勢地位，對超時效債權督促當地政府召集改制各方與債權人簽訂債務安排協(xié)議，并在協(xié)議中明確保證人的對原債權、債務關系重新擔保的意思表示。根據《中華人民共和國民法通則》第90規(guī)定“合法的借貸關系受法律保護”的精神，該還款協(xié)議應受法律保護，從而達到超訴訟時效補救、保全債權的目的。

2、讓債務人在催收到期貸款通知單上簽字或者蓋章，對原債務的重新確認。最高人民法院法釋[1999]7號《最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》規(guī)定“對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。”對于原保證人在催收通知上簽字或蓋章，保證人并不能因此承擔保證責任，只有保證人對重新確認的債務重新承擔保證責任有明確的書面意思表示，才能受法律保護。實踐中應注意簽字人應是其法定代表人或授權辦理這項業(yè)務的代理人，其他人簽字都可能導致不受法律保護，或為債務人抗辯提供條件。