離婚能否分割違章建筑

1.違章建筑因其本質的非法屬性而不具合法產權

所謂違章建筑就是未經相關主管部門的許可而動工興建的建筑物，其本質上破壞了國家有權機關對于土地、規劃、建設的管理秩序，違反了《土地管理法》、《城市規劃法》等相關法律法規的禁止性規定[1]。違章建筑大體上可以分為兩種情況：一是建筑人未取得土地使用權，因而也無法取得建筑許可證;二是建筑人雖然已經取得土地使用權，但是尚未取得建筑許可證而擅自建設[2]。

對于違章建筑的歸屬與利用問題，司法實踐中主要有以下幾種觀點：(1)不動產說：認為違章建筑為不動產，建筑人享有產權。(2)動產所有權說：認為作為違章建筑整體，因其違法性，所有權及其他派生的權利不得承認，但構成違章建筑的建筑材料本身作為動產是合法的，應受法律的保護。(3)占有說：認為構筑人對違章建筑的占有，作為一種事實狀態受法律保護，除執法機關依法處理外，構筑人可以對其進行占有和使用，禁止他人侵犯構筑人對違章建筑的占有[3]。

筆者贊同第三種觀點，理由是占有說更符合物權法基本原理。通說認為，占有是一種事實狀態，而非權利。占有是主體對于物基于占有的意思進行控制的事實，占有首先是對物的一種事實上的控制。……不管占有人對物的控制是否具有據為己有的意思，只要客觀上的控制狀態形成就可以構成占有。占有可以是有本權的占有，也可以是無本權的占有。而在構筑人對違章建筑物，雖不享有所有權(本權)，但由于其實際的管理與控制，也形成了一種占有，同樣受到法律的保護，他人不得隨意侵犯。故站在物權保護的角度講，違章建筑本身承載的利益，僅僅體現在其可以占有并使用的層面，因其非法的本質屬性而并不能具有完整、合法的產權。

2.違章建筑不宜作為夫妻共同財產以司法判決進行分割

一方面，本案訴爭違章建筑雖然被國家房屋產權管理部門登記于房產證中，但是其因破壞國家行政機關對于房屋產權管理秩序的非法屬性并未發生變化，其不能作為夫妻關系存續期間的合法共同財產，由人民法院用判決的方式予以分割。否則，人民法院會陷入以合法判決書的方式式，確認違章建筑為合法財產的矛盾境地，損害司法的權威性。

另一方面，因違章建筑后續處理存在以下幾種可能的情況而不能一概而論均予以分割：一是持續處于非法狀態，二是被政府依法強制拆遷，三是被政府依法拆遷并獲得相應補償。如果訴爭違章建筑一直處于非法狀態當然無法分割，理由同前不再贅述;如果訴爭違章建筑被政府強制拆遷，那么構筑人不會獲得任何形式的補償，違章建筑作為財產的價值為零;如果政府依法對訴爭違章建筑進行拆遷補償，則當事人可以各占50%的份額對拆遷補償款進行分割。

3.違章建筑“產權”分割的處理路徑

本案中，如果對訴爭違章建筑的“價值”采納《房地產估價報告》的意見而作價分割，則另一方當事人必須做出貨幣補償。這樣會直接導致，一旦政府對訴爭違章建筑部分依法強制拆遷或拆遷補償，則難免對做出貨幣補償而“取得”違章建筑“產權”的當事人不公平。因為違章建筑是否會被政府強制拆遷或被拆遷補償處于未知待定狀態。并且一旦采信《房地產估價報告》，則訴爭房屋的價值就會被以判決的方式確定下來，這無疑會與訴爭房屋違章建筑部分將來被政府強制拆遷或拆遷補償在法律后果層面產生不可預估的沖突。筆者認為，違章建筑只有在政府依法拆遷而獲得相應補償款后，才能體現其作為夫妻關系存續期間合法共同財產的價值。畢竟違章建筑而無法正常進入房產市場合法流轉，其市場價值難以獲得法律層面的肯定性評價。

需要特別指出的是，根據我國物權法規定，不動產的產權歸屬實行登記主義，非經法定程序不能隨意撤銷。本案中，違章建筑囿于其非法屬性，從行政法角度看，房產管理部門不應為其登記，否則有行政違法的嫌疑。盡管如此，人民法院做出判決仍需尊重其他國家機關做出的有關具體行政行為，非經法定程序不能擅自更改、撤銷其他行政機關的具體行政行為。不能因為房管部門為違章建筑做登記，就完全否定違章建筑自身對于特定當事人所具有的使用價值，無非是違章建筑所承載的所有權權能不能獲得法律層面完全的積極性評價。

綜上所述，人民法院不宜采信資產評估公司出具的《房地產估價報告》而就本案訴爭房屋違章建筑以作價補償而分割的方式處理，并且需向當事人釋明只有在政府依法對訴爭違章建筑拆遷補償時，才可以就訴爭違章建筑拆遷補償款另行協商或提出分割的訴訟。

[1]我國法律目前還沒有明確違章建筑的定義。1980年國務院《批準中央氣象局關于保護氣象臺站測環境的通知》首次使用“違章建筑”一詞，后來《城市規劃條例》《城鄉規劃法》等法律法規使用了這一術語。

[2]劉武元：“違法建筑在私法上的地位”，載《現代法學》2011年第4期。

[3]相似學術觀點參見周友軍：“違章建筑的物權法定位及其體系效應”，載《法律適用》2010年第4期。