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與建筑工程分包有關的其他值得
許瑞林律師2021.11.09703人閱讀
導讀：
根據現行《建筑法》和《招標投標法》關于聯合體各方連帶責任的規定以及《民法通則》第五十三條的規定，可知“聯合共同承包”或者“聯合體共同投標”也不是“合同型聯營”,因此，“聯合共同承包”或者“聯合體共同投標”應當屬于《民法通則》第五十二條規定的“合伙型聯營”，但又不屬于《合伙企業法》的調整范圍,而建筑勞務分包合同，應當是建筑業企業之間確立建筑勞務承發包關系、明確雙方權利義務的協議,這兩部法律規定的“聯合共同承包”或者“聯合體共同投標”不屬于《民法通則》第五十一條規定的“法人型聯營”,《建筑法》第二十七條同時還規定“兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程,在現行法律框架中，勞務基地合法運作有兩種形式：其一，與有勞務資質的建筑業企業建立勞務分包合同關系。
【建筑工程分包合同】與建筑工程分包有關的其他值得探討的問題
6.1建筑勞務分包合同與勞動合同的區分。所謂勞動合同，是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利義務的協議。建立勞動關系應當定理勞動合同。勞動合同應當采用書面形式。而建筑勞務分包合同，應當是建筑業企業之間確立建筑勞務承發包關系、明確雙方權利義務的協議。筆者認為，區分兩者的關鍵是看合同雙方當事人：雙方均為建筑業企業的，為勞務分包合同;雙方有一方是自然人的，為勞動合同。對兩者實施行政管理的主體也不一樣：建筑勞務分包合同應當由建筑市場管理部門進行監督管理，而勞動合同則由勞動管理部門進行監督管理。
6.2關于建筑勞務基地。所謂建筑勞務基地，是指使用建筑勞務的建筑業企業與特定勞務企業或特定地區建立了長期的經營合作關系。對于使用建筑勞務的建筑業企業而言，這里的特定勞務企業或特定地區就是它的建筑勞務基地。在現行法律框架中，勞務基地合法運作有兩種形式：其一，與有勞務資質的建筑業企業建立勞務分包合同關系;其二，與特定地區若干經過崗前培訓的自然人中的每一個人簽訂勞動合同。
6.3關于聯營?，F行《建筑法》第二十七條規定了“聯合共同承包”;《招標投標法》第三十一條規定了“聯合體共同投標”。然而，“聯合承包”在國內工程實踐中比較少見;其原因也在于這兩部法律規定比較籠統而存在法律障礙。因為這里存在一個“聯合體”作為民事主體的能力問題，根據《立法法》，這個問題也必須由法律來規定。這兩部法律規定的“聯合共同承包”或者“聯合體共同投標”不屬于《民法通則》第五十一條規定的“法人型聯營”;因為“法人型聯營”是以“聯營”后的新的法人出現的，它是以新的法人自身的資質條件承擔工程的。根據現行《建筑法》和《招標投標法》關于聯合體各方連帶責任的規定以及《民法通則》第五十三條的規定，可知“聯合共同承包”或者“聯合體共同投標”也不是“合同型聯營”。因此，“聯合共同承包”或者“聯合體共同投標”應當屬于《民法通則》第五十二條規定的“合伙型聯營”，但又不屬于《合伙企業法》的調整范圍?！督ㄖā返诙邨l同時還規定“兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程?！边@樣的籠統規定也與設立“聯營”制度的目的相悖，至少難以發揮資質優勢。此外，公司能否成為無限責任的合伙成員，這個問題也無定論。
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