工程墊資，是指在工程項目建設過程中，承包人利用自有資金為發包人墊資進行工程項目建設，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發包人按照約定支付工程價款的施工承包方式。那么，工程中的墊資應當如何處理？

1. 關于工程墊資行為的性質

不能片面的認為工程墊資行為是建設工程施工過程中的不正當競爭行為，承包人能墊資施工也是其承包工程實力的一種體現，更有利于工程的施工建設，有利于建筑產業市場的蓬勃發展，并不一定成為建設工程施工中的不利因素。其次，在建設工程施工合同中約定墊資所通常采取兩種方式：一是在建設工程施工合同中約定墊資條款；二是發包人與承包人另行簽訂墊資協議，其也應當視為建設工程施工合同的組成部分。從合同解釋的角度，建設工程施工合同中關于承包人墊資的約定，不能直接認定為借款合同的性質，即便發包人與承包人未在建設工程施工合同中作出有關墊資的明確約定，承包人墊資施工的行為也是履行建設工程施工合同義務的目的，與工程建設緊密關聯，不能機械的認定墊資施工行為是借款行為。

2.工程墊資及利息的處理

目前而言，人民法院在審理有關工程墊資糾紛案件時，一般結合其特殊法律性質，對承包人主張工程墊資及利息作出認定與處理。

建設工程施工合同訂立后，承包人尚未實際履行施工行為，雙方當事人就產生糾紛的，人民法院可直接對合同效力進行認定。如建設工程施工合同中的無效原因可以消除，合同效力可以補正，雙方當事人對繼線履行合同可以達成一致的，人民法院可以要求雙方當事人變更或重新修訂合同，使合同符合國家法律的規定。如雙方當事人無繼續履行建設工程施工合同的，人民法院可以對合同在實際履行之前雙方當事人對于工程項目投入情況進行審核，對雙方當事人的費用采取無效合同的過錯原則按比例承擔。

履行完畢的建設工程施工合同，由于審判實踐中對于工程墊資糾紛的裁判尺度尚不統一，應將工程墊資及利息的處理重點放在工程價款的結算上。如雙方當事人已對工程墊資作出明確的約定，可以根據合同的約定處理工程墊資問題。如建設工程施工合同中雙方當事人沒有對工程墊資作出明確的約定，應將工程墊資作為工程欠款處理。

工程墊資是否作為建設工程價款進而優先受償？

有觀點認為，工程墊資是一種違法行為，墊資行為被認定為無效后，發包人仍應向承包人返還墊資費用及利息，但其性質認定為民間借貸，故不屬于建設工程價款債權性質，不應當就建設工程折價或者變賣的價款優先受償。

也有觀點認為，工程墊資可以作為建設工程價款進而優先受償。首先，墊資行為不應當全認定其無效；其次，在建設工程施工過程中，承包人的墊資實際用于工程的建設中，形成建筑物的一部分，應當與勞務成本等享受同等保護。

不應當直接將工程墊資認定為建設工程價款優先受償的范圍，主要是基于以下幾方面：首先，有關工程墊資施工的法律法規制度目前尚不完善，存在一定社會風險；其次，承包人的墊資行為對于建設工程價款優先受償的范圍，應依照建筑行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定而確定。就當下而言，發包人應當支付的全部建設工程價款都可就建設工程折價或者拍賣的價款優先受償，足以償還工程墊資。最后，建設工程的情況極為復雜，即便承包人墊資施工，但完成的建設工程質量不合格時，仍無權要求發包人支付工程價款。

墊資款利息有何標準？

按《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》的規定，墊資利息不得高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率，否則超出部分不予支持。

五、墊資款利息是否屬于優先受償的范圍？

不屬于。優先權行使的內容是承包人依據合同和法律規定應當取得的工程款，包括工程款的各項費用，但不包括依據合同和法律向發包人主張的違約金、賠償金、利息等工程款外的款項。

墊資施工可能發生哪些風險？

1、施工期間常常發生各種變更，可能導致承包人無法及時拿到工程款，甚至可能因前期借款墊資施工導致背上巨額債務的風險。

2、建筑工程施工周期長，資金鏈一旦斷掉，承包人可能會被迫停工，如雙方約定了墊資施工，一方面無法歸咎于發包人，另一方面還要承擔工期逾期等違約責任。

目前，在建筑工程領域中，發包人往往會對承包方開出較為苛刻的條件，而承包人為了能順利承接項目，通常選擇接受，這使得墊資能力成為承包人能否承接到工程的關鍵。承包人在承擔著巨大資金壓力的同時也承擔著巨大風險。因此承包人在簽訂合同時應對墊資事項明確約定。