合同法對沒有約定違約金，也沒有造成損失的違約怎么處理?有何依據?

這種情況下難以要求賠償，但根據情況可以要求繼續履行，或解除合同。

對還款期限沒有約定或者約定不明確的如何處理?

借款期限約定不明的包括：出借日期約定不明、還款日期約定不明的兩種。根據《合同法》第二百零六條規定：“借款人應當按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定，借款人可以隨時返還;貸款人可以催告借款人在合理期限內返還。”

合同沒有約定違約金，一方違約的如何處理?

對于這個問題，需要看具體的情況，一般來說，沒有約定違約金，但是如果對方真的違約了，也不代表就不承擔違約責任，相反，即使約定了違約金，但是違約金如果約定的不合理，也不一定完全按照合同約定的違約金進行執行。

因為我們國家合同法所規定的違約金還是要以實際損失為限來作為衡量標準。所以，如果一方真的存在違約行為，那么給對方造成損失的話，對方依然可以要求向自己賠償相關的損失，這其實也是相當于要求對方承擔了違約責任，但是反而如果你約定的違約金過高，比如要求對方違約就賠償你200萬，但是你實際損失并沒有這么多，那么法院也會酌情調低你的違約金，依然是按照實際損失來賠付。

所以，如何約定違約金要有一定的技巧性，即不能過高也要合理，否則即使約定了也是一紙空文。

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建筑施工合同固定單價，沒有約定工程量及合同總價，存在什么風險?

固定總價，又稱“閉口價”、“包死價”。提到固定總價風險，大部分人都會提及“低價中標”，但事實上固定總價風險的本質并不是投標報價低，而是承包商由此承擔全部“量”和“價”的風險。

1首先，承包商“價”的風險。對于承包商而言，固定總價合同一經簽訂，承包商要承擔的是價格風險，其投標時的詢價失誤、合同履行過程中的價格上漲風險均由承包商自行承擔。

2其次，承包商“量”的風險。在固定總價合同中，發包人往往只提供設計圖紙和說明，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據申報的綜合單價，得出合同總價。即便發包人提供工程量清單，也僅僅是承包商投標報價的參考，發包人往往聲明不對工程量的計算錯誤負責。由此，承包商還要承擔工程量漏算、錯算的風險。

一、風險來源

對于固定總價的風險來源，這里主要以工程總承包與施工總承包兩種工程管理模式進行具體分析：

工程總承包模式項目

工程總承包模式下，承包商依據可研、方案設計或初步設計，在滿足“雇主要求”條件下，依靠技術能力和資源整合能力進行設計，并以設計為核心完成采購和施工。在固定總價模式下，承包商存在以下風險：

1投標報價風險。承包商依據可研、方案設計或初步設計進行投標報價，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據其申報的綜合單價，得出合同總價，其投標報價是根據規范標準、設計要求并依據自身經驗作出的。對于大部分承包商而言，其更加擅長也更有經驗進行施工圖設計下的投標報價，而基于可研、方案設計或初步設計、甚至“雇主要求”所作的投標報價，由于缺乏經驗，容易出現投標價格過高或過低的情況，價格過高則不中標，價格過低則虧損。

2設計能力風險。傳統施工單位承攬工程總承包項目后，設計工作由自身完成的較少，絕大多數項目設計要么投標時即與設計單位組成聯合體，要么設計分包給其他設計單位，有時甚至是業主指定設計單位。鑒于目前工程總承包項目設計費用單獨計取，因此在工程總承包固定總價模式下，往往出現設計單位在設計時只管滿足雇主要求，而不顧承包商的施工成本的情形，由此造成設計與造價脫離、固定總價“包不住”的風險，設計進度遲延風險，甚至出現有的承包商技術能力不足、設計及工程不能滿足質量驗收等問題。

3變更計價風險。對于工程總承包項目，在設計確認前，如發生變更、項目基礎資料及現場障礙資料的變化等情形，承包商應及時據此申請變更計價;在設計確認后，承包商按圖施工，設計是施工的進度、成本管理的基礎，在設計確認后施工過程中，若因業主的原因導致經確認的設計發生變更，承包商可申請變更計價。因此，承包商要高度重視設計的業主確認工作，并以此作為變更計價方式的重要分割點。

4市場漲價風險。固定總價往往約定人材機的漲價風險由承包商自己承擔，不因市場價格波動而調整，包死在固定總價內。

5項目驗收風險。與一般房建項目施工總承包不同，工程總承包項目的驗收更為復雜，除了項目驗收滿足規范要求外，有的項目還涉及試車、試運行環節。

施工總承包模式項目

施工總承包模式下，承包商按照設計要求和雇主要求完成合同內自施部分施工，并協助業主對指定分包、甲供材和平行發包部分(如有)進行總承包服務和管理。

該等模式下，除了上述提及的投標報價風險、市場漲價風險外，其他風險還包括如：設計責任;專業工程;對第三人損害;地質條件;對甲供材、指定分包、平行發包的質量及進度責任等。

二、條款效力

當合同中約定了固定價格條款，應當如何認定效力及如何突破呢?

固定總價條款與“清單規范”

有人主張可以以“清單規范”突破固定總價條款。其主張，《建設工程工程量清單計價規范》規定：

1使用國有資金投資的建設工程發承包，必須采用工程量清單計價;

2建設工程發承包，必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其范圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規定計價中的風險內容及范圍;

3由于下列因素出現，影響合同價款調整的，應當由發包人承擔：

1.國家法律、法規、規章和政策發生變化;

2.省級或行業建設主管部門發布的人工費調整，但承包人對人工費或人工單價的報價高于發布的除外;

3.由政府定價或政府指導價管理的原材料等價格進行了調整等。

筆者認為，該主張較難實現。因為清單計價規范本身一般不構成合同的組成部分，清單計價規范效力一般也是低于合同的，只有當合同條款違反國家法律、行政法規的強制性規定時，該條款才不適用。因此，合同中的固定總價條款與清單計價規范沖突時，一般應以合同約定為準，除非合同中明確約定按照清單計價規范規定執行且其解釋順序、效力高于固定總價條款，此時清單規范才能突破固定總價條款。

固定總價條款與“顯失公平”

有人主張可以以“顯示公平”突破固定總價條款，其主張：

《民法總則》第一百五十一條

顯失公平的民事法律行為的效力”的規定：“一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

《合同法》第五十四條

“可撤銷合同”規定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：

(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。”

而筆者認為，該等主張不成立。發包人招標時已經就項目相關風險和招標要求進行提示，投標人是在知曉項目招標要求的情況下自愿應標的;而且，簽訂合同時，約定固定總價是對未來可能發生結果的一種預判與風險“閉口”，未來實際結算價格可能高于閉口總價，也可能低于閉口總價，是一種約定風險的承擔，不存在“一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的”，故該等主張不能突破固定總價條款的約定。

固定總價條款與“情勢變更”

有人主張可以以“情勢變更”突破固定總價條款，其主張：

1最高人民法院印發的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中提出，審慎適用情勢變更原則，合理調整雙方利益關系。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的，應當按照最高人民法院《關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家工作大局的通知》(法〔2009〕165號)的要求，嚴格履行適用情勢變更的相關審核程序。

2最高人民法院《關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家工作大局的通知》規定：“二、嚴格適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第二十六條　為了因應經濟形勢的發展變化，使審判工作達到法律效果與社會效果的統一，根據民法通則、合同法規定的原則和精神，解釋第二十六條規定：合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或解除。對于上述解釋條文，各級人民法院務必正確理解、慎重適用。如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。”

根據如上相關規定可知，法院審慎適用“情勢變更”，如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。而且，其在司法判例中也較為少見，該等主張較難實現。

綜上分析，由于建設工程計價采用市場競爭與調節機制，所以合同固定總價條款是具備法律效力的;即使合同被認定無效，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2004〕14號)第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規定，仍然參照合同約定的計價方式結算工程價款。

因此，固定總價的突破原則以重新協商計價，進行合同變更為宜，介于此，固定總價條款有效約束的前提下，其風險應對就顯得尤為重要。

三、風險應對

抓投標詢價

1對于工程總承包項目，投標人要提升自身“概預算”水平，在項目僅有可研、方案設計或初步設計時，對工程項目進行準確估價。

2投標人在投標前，應厘清信息價與市場價的關系、業主指定品牌的投標價與采購價差異、承包商自選品牌的投標價與采購價的差異等情況。

抓設計確認

固定總價，很多情況下，其價款確定但施工內容未必確認。因此，承包商要盡快確定施工內容，即完成施工圖設計的業主確認。若設計不能“定型”，則成本不能固定，業主變更不明顯，加之突破固定總價本身存在難度，所以設計的遲遲不定，對承包商極為不利。同時，筆者認為，設計確認之后的變更，應按照施工總承包的變更計價處理。

抓承包范圍

重點關注：項目前期的投資機會研究、項目發展策劃、建設方案及可行性研究和經濟評價;工程勘察、總體規劃方案;工程設計(方案設計、技術設計、施工圖設計);工程采購和施工;試運行和生產運營組織;項目維護及物業管理等內容。

抓風險范圍

1工程量清單準確性風險：包含清單缺項、漏項，工程量偏差;

2辦理施工相關許可：包含建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證、施工所需臨時用水、臨時用電、中斷道路交通、臨時占用土地等許可和批準;

3移交施工工作面的時間和質量風險;

4施工條件風險：臨時水電、臨時用地、道路交通等;

5基礎資料風險：地質勘察資料、地下障礙資料、周邊管線資料、設計資料等提供時間和準確性;

6測量基準點、基準線和水準點等資料的提供時間和準確性;

7人、材、機價格調整;

8法律、法規、政策變化引起工程變更;

9工程量增減。

抓概算控制

承包商應明晰項目概算金額，在施工過程中合理控制建設規模，避免項目超概;若非因承包商原因導致項目超概，承包商應在過程中要求業主予以確認并要求業主去調整概算。