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建設工程轉包的表現形式及認定
任冰峰律師2021.10.26379人閱讀
導讀：
建設工程轉包的表現形式及認定
建設工程轉包的表現形式及認定
實踐中，建設工程轉包人和承包人為規避法律，出現各種表現形式的轉包行為，具體表現為：
1、名為掛靠實為轉包。其主要表現為，不具備工程施工資質條件的企業，掛靠在有施工資質的企業或者承包人名下，并以掛靠企業或承包人的名義實際承攬工程或進行施工。實質上被掛靠企業只收取所謂“管理費”，并不進行實際施工，也不進行管理。一般下列行為屬掛靠行為：一是通過出租、出借資質證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的;二是無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質證書或者高資質等級單位的名義承接工程的。掛靠關系可以從以下幾點去判斷：其一，實際施工方不具備施工資質條件或在資質范圍外進行施工;其二，合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無產權關系;其三，合同約定的施工單位與現場實際施工方無統一的財務管理;其四，合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系;其五，合同約定的施工單位與施工現場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關系;其六，合同約定的施工單位收取了不應當收取的費用。如果存在上述幾種情況的，則可視為掛靠行為，雙方之間的工程承包為轉包關系。
2、名為內部承包實為轉包。一般表現為以總包單位的名義對外承攬工程，總包單位的下屬分公司或子公司或者包工頭以個人名義與總包單位簽訂一份內部承包協議，總包單位只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質量、安全生產的統一管理。對于總包單位與其分公司之間的承包模式，由于分公司是總公司的一個分支機構，沒有獨立的法人資格，其權利與義務均由總公司來承擔，因此該模式并不是轉包，只是公司內部的分工。對于總公司與其子公司之間的承包模式，由于子公司具有獨立的法人資格，為總包單位之外的獨立第三人，因此總包單位與其子公司之間的所謂內部承包實際上屬于轉包。對于包工頭與總包單位之間的內部承包模式，其性質的界定，關鍵應為包工頭的身份是否為施工單位的員工，施工單位與包工頭個人是否具有勞動關系。如確為施工單位員工，則認定承包協議為內部承包協議，否則視為轉包合同。
3、名為合作或聯營實為轉包。該形式表現為，有施工資質的建筑企業與無資質的法人或個人訂立所謂合作合同或聯營合同，但有施工資質的企業或承包人并不進行實際施工，而由合作或聯營的無資質另一方實際進行施工。這種形式則視為轉包。
4、名為分包實為轉包。該形式表現為，承包人將其承包的全部工程以分包名義肢解后轉包為他人，是一種變相轉包行為。分包是工程總承包人將其總承包的某一部分或某幾部分工程再發包給其他的承包單位，但總承包人不得將應由其自行完成的建設工程主體結構的施工進行分包，分包是法律允許的行為，而轉包是將全部建設工程轉包給他人，為法律禁止之行為。
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