問題1 業(yè)主對已完工程以各種理由為由一直拖延結算，造成催要工程款困難。對這種情況應怎么辦？如果當事人僅僅約定了竣工結算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發(fā)包人“在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件”的，如何處理？另：《司法解釋》第20條中的“不予答復”如何理解？

答：依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱解釋）第20條規(guī)定“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”

《司法解釋》第20條的立法用意是有效制約逾期不結算工程價款，制約某些發(fā)包人以拖延決算為手段拖延支付工程款。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認可，實際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定。

對于“不予答復”的理解，我認為是發(fā)包人對承包人申報的結算價款的同意與否是否作了答復。而且，如果發(fā)包人不同意結算，要注意其限制條件是“沒有正當理由”。如果發(fā)包人有正當?shù)睦碛蓻]有同意承包人的結算，則不能當然視為“不予答復”。

問題2 簽訂合同時無設計圖紙,是邊設計邊施工的合同，但合同又約定了“一口價”，那么結算工程款發(fā)生爭議時，是依據(jù)解釋第22條“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。”，不予對工程造價進行鑒定，還是依據(jù)解釋第16條2款“因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。”，參照定額重新審價？

答：如果實際情況就是如此，則應適用按實結算的原則，即按《司法解釋》第16條的規(guī)定處理。

只要干活了，就要計價。邊施工邊設計的工程，施工中的圖紙就是計價圖紙，如果沒有設計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的“一口價”是沒有標的的，如果在確定“一口價”的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據(jù)，應當全部打開，予以鑒定，對實際發(fā)生的工程量計價，叫做“約而不定，包而不實”，因為包干的標的就是設計圖紙。如果確定“一口價”的計價方式時沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實計算。

問題3 只要建筑質(zhì)量合格，合同無效，按《司法解釋》第2條“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”的規(guī)定，是否可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵違法？這一規(guī)定是否與《建筑法》相抵觸？這應當如何解釋？

答：《司法解釋》第2條規(guī)定得不出這種結論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如果發(fā)生了《司法解釋》第2條規(guī)定的這種情況，應該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理。《司法解釋》留了一個空間，《司法解釋》第5條有一個配套的規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”這條規(guī)定所謂的沒有資質(zhì)的當事人事實上是有承包工程的實際能力的，這叫資質(zhì)浮動。如本來是3級企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為2級企業(yè)，在沒有完全取得相應資質(zhì)之前完成了工程，雖然沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的，司法解釋針對的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。

與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》第2條規(guī)定，我個人認為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質(zhì)量是否合格而定。《司法解釋》是說承包人如果認為工程質(zhì)量合格，可以要求發(fā)包人按照合同約定計價。我的理解是如果因為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以工程質(zhì)量合格為由要求按合同約定的計價方式計價，也就是說，不論是何種原因?qū)е鹿こ毯贤瑹o效，其處理原則都是與已完工程的質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理。

問題4 招投標完成后，確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調(diào)價的，所簽合同是否有效？此時備案與不備案是否有什么不同？

答：此問題既涉及合同效力，又涉及黑白合同以哪一個計價方式為準的界限。

關鍵是固定價和可調(diào)價，哪一個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。通常情況是經(jīng)中標確認的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結算依據(jù)。

此外，招標完成時如果已確定了固定價，又改變?yōu)榭烧{(diào)價的，這是違反法律強制性規(guī)定的。《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”合同的計價方式屬于實質(zhì)性內(nèi)容，因此，中標的實質(zhì)性內(nèi)容被改變，違反了法律的強制性規(guī)定，其行為不應得到法律保護。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。

問題5 因發(fā)包方的原因?qū)е鹿こ掏９ぃ┕し降耐９p失如何確定？如何理解《合同法》第119條關于防止損失進一步擴大的規(guī)定？

答：發(fā)包方的原因?qū)е鹿こ掏９ぃ┕し降耐９p失通常可以從以下7個方面索賠：1、機械設備閑置費（如租金、臺班費）；2、管理人員及工人工資；3、因停工額外支出的費用（如住宿、餐飲等）；4、材料倉儲費；5、停工期間材料價格上漲，支付上漲部分的費用；6、可獲得工程價款的利息損失；7、因防止擴大損失而支出的費用。

《合同法》第119條“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。”“當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”所謂防止損失擴大就是施工單位在停工后，應當采取合理措施防止自己的損失進一步擴大，應把自己的損失減少到最小。如不可預見的長期停工，施工單位可解除與施工工人的勞務合同，施工期間不要購買材料和增加設備，盡量不要增加機械設備閑置費和材料的倉儲費用等。

問題6 工程竣工結算完畢，發(fā)包方也已支付完工程款，工期延誤僅得到發(fā)包方和監(jiān)理方的書面同意，而沒有索賠工期，事后發(fā)包方能否再追究承包方工期違約責任？

答：這個問題涉及到工程款結算后的索賠問題，關鍵是看工程款結算時對工期延誤是否已經(jīng)核扣工程款或者是否豁免違約責任。在所謂的“書面同意”中，對工期問題是否有豁免違約的責任的意思表示，是工程款結算后能否繼續(xù)索賠的主要依據(jù)。

在實踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發(fā)包人的責任，也有承包人的責任，或者承發(fā)包雙方都有責任，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應方的共同責任等等。因此，在工程最終結算時，當事人會對上述各種責任進行綜合評估、協(xié)調(diào)，最后得出一個調(diào)解意見，但這樣的調(diào)解意見中要明確對各方的工期延誤責任的處理，當事人往往在文件或書面結算協(xié)議中加一句話，叫做“雙方其它無爭議”。如這樣，則當事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。但也有相反的情況，最終結算協(xié)議中沒有涉及到工期違約責任，這就不能推斷出當事人事后一定不會追究工期違約責任，因為沒有對工期違約責任作出處分，并不消滅當事人的追究工期違約責任的權利，此項權利在結算協(xié)議簽署后的兩年時效內(nèi)當事人均有權行使。貿(mào)仲（指中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會）曾處理過這樣的案件，當事人的最終結算后的索賠，最終是部分得到支持的。

問題7 總包方和分包方的合同有約定：待建設方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設方未支付工程款為由不支付分包方款項，這條理由是否成立？是否有效？

答：首先要看當事人在總分包合同的約定，再看法律的規(guī)定。

總分包合同有“待建設方支付工程款后，總包方再支付分包方的工程款”的約定，這個約定本身是合法的，總分包雙方理應信守這個約定。

另外，我國《建筑法》對總分包的法律責任有相應規(guī)定，第29條規(guī)定“總分包就分包工程對建設單位承擔連帶責任；”，第55條規(guī)定“總分包應當對分包工程的質(zhì)量承擔連帶責任”。連帶責任的內(nèi)容應包含權利和義務兩方面，完成分包工程并確保分包工程質(zhì)量是總分包雙方的共同義務，而收取建設單位的工程款是共同的權利，因此，如總分包雙方已約定待收到建設單位工程款再支付分包方工程款，體現(xiàn)的是對連帶的權利即收取工程款作了特別約定，此約定符合《建筑法》的相關規(guī)定。但，在司法實踐中，如果總分包的合同如提問者所稱的情形，法官一般都會按總分包合同的這個約定來處理案件。

問題8 雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實際履行，承包方如何提出索賠，索賠的依據(jù)是什么？如果提出利潤索賠，法院會支持嗎？

答：對于因甲方的原因遲延開工，承包方是有權提出索賠的。

首先，《合同法》第113條規(guī)定“一方當事人不履行合同給對方造成損失，其賠償數(shù)額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。”，因此，如果確因發(fā)包方的原因不實際履行承發(fā)包合同，就是發(fā)包人違約，承包人可以提出違約索賠，包括可得利益的索賠，這是這種索賠的法律依據(jù)。

其次，《建設工程施工合同示范文本》通用條款部分第11.2款有相應約定，該條款約定：“因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應以書面形式通知承包人，推遲開工日期。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應順延工期。”這一條款針對承發(fā)包合同因甲方原因延遲開工，其違約責任除賠償損失，還應承擔工期的順延責任，即因此造成的工期損失也由甲方承擔。這是這個問題答案的合同依據(jù)。

這個問題的后半部分的答案，我認為也是肯定的，即依法可以索賠預期利潤，所謂預期利潤就是合同法所規(guī)定的可得利益。其處理原則是有約定的從約定，例如，有的承發(fā)包合同具體約定如問題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例；如果對此情況當事人沒有約定，則可以要求參照《司法解釋》第16條的規(guī)定參照定額費率計取，即當?shù)亟ㄔO主管部門發(fā)布的計價方法即定額標準，定額標準中有利潤的規(guī)定取費，根據(jù)不同的工程類別或規(guī)模，其費率分別為4%至9%不等。

我認為，按所提問題的情形，承包人也是基于以上理由進行索賠的話，是能夠得到法院的支持，作為承包方當事人至少是可以據(jù)理力爭的。

問題9　在施工當中，發(fā)包人經(jīng)常避開監(jiān)理，設計單位直接口頭通知承包人進行工程某一部位的設計變更或施工標準變更，承包人要求發(fā)包人補充書面資料，發(fā)包人置之不理，承包人又不敢不執(zhí)行。在執(zhí)行過程中承包人提出的價款追加，監(jiān)理和發(fā)包人均不予簽收。承包人已實際完成這部分變更工程價款，但拖到后來時效已過，這種情況在法律上有沒有對承包人有利的規(guī)定，或怎樣保護承包人利益？

答：這是指監(jiān)理或發(fā)包人對承包人提出的設計變更或施工變更加價的簽證不予確認，這就是司法解釋第19條“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量”的規(guī)定。該條司法解釋規(guī)定，當事人對工程量有爭議的按照施工過程中形成的書面簽證確定。該條后半句的意思是只要承包人能證明發(fā)包人同意其施工，即使沒有書面簽證，承包人也可以通過其它的證據(jù)來證明實際發(fā)生的工程量。

該條后半句的情形指的就是工程索賠。關于索賠期限，這是一個亟待引起承包人高度重視的法律問題，案件中經(jīng)常遇到超過索賠時效而不能索賠的情況。關于索賠時效有三種情況：

第一種當事人約定了索賠期限，沒有同時規(guī)定過期不能索賠，那么其索賠時效為發(fā)生索賠事件后二年；

第二種是當事人約定了索賠期限，并明確規(guī)定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時效就是約定的期限，過期就作廢了；

第三種是當事人對索賠沒有規(guī)定，這屬于索賠期限約定不明，按《民法通則》第88條第2款“履行期限不明確的，債務人可以隨時向債權人履行義務，債權人也可以隨時要求債務人履行義務，但應當給對方必要的準備時間。”和《合同法》第62條第4款“履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。”的規(guī)定，承包人隨時有權提出索賠，沒有時效的限制。

問題10 可不可以這么理解：黑合同在白合同之前簽訂的，可認為全部無效，因甲乙雙方存在串標行為。黑合同在白合同之后簽訂的，白合同有效，黑合同無效。

答：黑合同在中標前、中標時和中標后簽署都是違法的，簽訂在中標之前是串標行為，簽訂在中標同時或中標后都是改變了合同實質(zhì)性內(nèi)容。《招標投標法》對這兩種情況都有相應的強制性規(guī)定。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第21條只從能否作為結算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有直接確定黑合同無效。

問題11 沒有營業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)的實際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購材料，拖欠第三方的材料款，請問：發(fā)包人要否對該部分材料款負連帶清償責任？

答：這是合同相對性的問題。實際施工人不應該存在采購材料的問題，因為實際施工人僅僅是提供勞務，不應該涉及材料，勞務合同本身是包工不包料的合同。但是實踐中確實存在以勞務分包為名以工程分包為實，由實際施工人采購材料的情況。根據(jù)合同相對性原理（合同法第121條當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。），《司法解釋》第26條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應當對實際施工人采購材料的款項承擔支付責任的結論。

問題12 根據(jù)該解釋第26條，實際施工人有權直接起訴發(fā)包人，發(fā)包人在一具體的工程合同當中處于最高端，假如發(fā)包人沒有過錯（已支付了全部工程款），實際施工人（農(nóng)民工程隊）超越一個甚至兩個層次起訴與其沒有合同關系的發(fā)包人。造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實際施工人和承包商誰承擔責任？

答：首先，前面我已經(jīng)解釋過，《司法解釋》第26條規(guī)定并沒有突破合同相對性原則，因為《合同法》第36條規(guī)定，當事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當事人已經(jīng)履行了主要義務對方接受的，視為合同成立。實際施工人勞動物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動就應支付相應工資，這個民事法律行為是實際施工和發(fā)包人事實上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人。《司法解釋》劃出的界限是：只要發(fā)包人拖欠工程價款，因?qū)嶋H施工人的工資包含在工程價款中，發(fā)包人就應當承擔付款責任，因此實際施工人可以起訴發(fā)包人。我認為，《司法解釋》第26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價款內(nèi)對實際施工人承擔責任，已劃清了界限。

提問中涉及到假如發(fā)包人未拖欠工程價款，則不應當承擔實際施工人的款項。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結果。多數(shù)情況下，工程價款是否已經(jīng)支付，承發(fā)包雙方是有爭議的，往往是承包人稱發(fā)包人拖欠工程款，而發(fā)包人認為已經(jīng)全部支付，這需要有證據(jù)證明。當然，如果發(fā)包人確實未拖欠工程款，發(fā)包人能提供證據(jù)證明已經(jīng)支付了全部價款的，如果因為訴訟對其財產(chǎn)采取保全措施導致其損失，承擔錯誤保全責任應當是提出主張的當事人。實際施工人將因為濫用訴權而承擔賠償責任。

問題13 甲乙雙方是兩個獨立的施工法人公司，因乙方無進京（指北京）投標資質(zhì)，在進行一個工程投標前，雙方達成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標，一旦中標，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區(qū)域劃分，含主體結構），但甲方不收任何費用。請問：（1）甲方將部分工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效？（2）若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？（3）施工期間，乙方已取得在京投標資質(zhì)，結論又如何？

答：第1問，如果雙方在合同中明確約定中標后將部分工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無效。因為這一協(xié)議明顯違反了《建筑法》第29條“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”的強制性規(guī)定。該條明確規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”總包不得將工程分包給其它單位施工。對這一問題，國務院的《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款“建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成”有明確的規(guī)定。

第2問，即便乙方是甲方的參股單位也并不影響違法分包行為的成立。法律規(guī)定的是主體工程不得分包，并不論是否是參股單位，因此參股單位當然也不影響協(xié)議因此被認定為無效。

第3問，我認為，進京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個概念，對進京資質(zhì)，法律法規(guī)并無強制性規(guī)定，因為進京投標資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府的行政性限制措施，這個措施隨著市場的發(fā)展已經(jīng)或者很快就會被取消，這在司法實踐中已有判例。但是這里要注意一點，現(xiàn)在討論的是企業(yè)施工資質(zhì)，如果某一單位原來無施工資質(zhì)，但是在施工過程中取得了資質(zhì)的，那么根據(jù)《司法解釋》第5條的規(guī)定，可認定合同有效。

問題14 工程由于承包人的原因發(fā)生延誤，承包人向發(fā)包人索要工程款。其訴訟時效期間的起算是從合同約定的竣工時間起計算還是從實際竣工之日起計算？

答：承包人的追索工程款的時效與工期違約并無直接關系。承包人索要工程款的訴訟請求是針對發(fā)包人未及時結算并支付工程款的行為而言，涉及本問題承包人的訴訟時效應從工程實際竣工后的合同約定完成結算期限之日起計算。

承包人的合同約定或?qū)嶋H竣工時間，均不能作為索要工程款的時效起算時間。索要工程款訴訟時效的起算時間，應當是發(fā)包人應當支付而沒有支付工程款。工程已經(jīng)竣工，發(fā)包人應支付的是工程結算款。而根據(jù)《示范文本》第33條第1款的規(guī)定，承包人應在通過驗收后的28天以內(nèi)向發(fā)包人提交竣工結算，根據(jù)第33條第3款的規(guī)定，發(fā)包人應在收到承包人的結算書后的28天內(nèi)審定并支付，也就是說，承包人實際竣工后的約定完成結算的期限，為發(fā)包人收到結算書后的28天以內(nèi)，因此承包人索要工程款的時效，應從發(fā)包人收到竣工結算的第29天起計算。《司法解釋》規(guī)定的發(fā)包人逾期不結算的后果，也是指“發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復”的情形。

問題15 建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時，以哪一個決算價款為準？

答：根據(jù)2001年4月2日最高人民法院對河南省高級人民法院關于結算的協(xié)議、鑒定報告與審計報告不一致時如何適用法律的請示的答復（2001民一他字第2號）的規(guī)定：審計是國家對建設單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據(jù)。因此，審計結論不能當然推翻合同當事人約定的工程決算價款，只有在當事人約定或合同約定不明確、無效的情況下，審計結論才是確定工程決算價款的依據(jù)。

問題16 承包人與無勞務作業(yè)資質(zhì)的施工組簽訂的勞務合同是否有效？

答：無效。1、勞務分包企業(yè)也屬于建筑施工企業(yè)。《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。”

2、勞務分包合同的性質(zhì)屬于建設工程施工合同，總承包人與勞務作業(yè)承包人、分包人與勞務作業(yè)承包人之間的關系不是勞務關系，也不是勞動合同關系，而是建設工程施工合同關系。所以勞務分包企業(yè)承包勞務作業(yè)也應具備相應的資質(zhì)，這是《建筑法》的要求。

問題17 總承包人與無資質(zhì)的施工組簽訂的勞務分包合同，如在施工過程中該勞務分包的施工人員發(fā)生事故時，總承包人是否要承擔責任？

答：依據(jù)《建筑法》第45條和《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第24條的規(guī)定，總承包人應對施工現(xiàn)場安全負責，總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包合同中應當明確各自的安全生產(chǎn)方面的權利、義務。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產(chǎn)承擔連帶責任。如果是因單位不服從管理導致發(fā)生生產(chǎn)安全事故，由分包單位承擔主要責任。

因此，對于勞務分包的施工組的生產(chǎn)安全，總承包單位承擔一定的責任，1、如果勞務分包合同有效，且明確了安全生產(chǎn)方面的權利、義務，約定了勞務分包人對自己的施工安全負責的話，一旦發(fā)生生產(chǎn)安全事故，應該由勞務分包人承擔主要責任；2、如果勞務分包合同無效，發(fā)生生產(chǎn)安全事故，責任由總承包承擔。

問題18 建筑施工總承包應如何簽訂有效的勞務合同，應注意哪些問題？

答：《解釋》第7條“具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。”即勞務分包合同有效。

應注意的問題：1、勞務分包合同的相對方要有資質(zhì)，否則，合同無效；2、注意區(qū)分勞務分包和違法分包、工程轉(zhuǎn)包。3、簽訂勞務分包合同時一定要注意，在合同里明確雙方的權利與義務，特別是安全生產(chǎn)的權利和義務。4、如果勞務承包人自己包料和機械設備，一定要以總承包人的名義與勞務分包人另外簽訂《材料委托采購合同》和《機械設備租賃合同》，否則，就會出現(xiàn)名為勞務分包，實為違法分包或工程轉(zhuǎn)包合同的情形，后兩者都是違法的，是無效合同。

問題19 什么情況下合同會導致合同無效？

答：工程施工合同受到不同領域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整，法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調(diào)整建設工程施工合同的強制性規(guī)范就有60多條，如果違反這些規(guī)范都以認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護合同穩(wěn)定性，也不利于保護各方當事人的合法權益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。

我們認為，實際上法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當事人違反了這些規(guī)范，應當受到行政處罰，但不應當影響民事合同的效力。從相關法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范的內(nèi)容看，可分為兩類：一是保障建設工程質(zhì)量的，二是維護建筑市場公平競爭秩序的。《解釋》第1條和第4條將這兩大類分為以下五種情形：

一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設工程的；

五是承包人違法分包建設工程的。

當然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應當適用于建設工程施工合同。

問題20 什么情況下，發(fā)包人或承包人可以解除合同？

答：根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。法定解除主要是適用于當事人不履行合同的主要義務，致使合同目的無法實現(xiàn)的情形。《解釋》第8條和第9條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關于合同解除權規(guī)定適用于建設工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設工程施工合同全面實際履行。

《解釋》第8條規(guī)定，承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的；（四）將承包的建設工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應當準許發(fā)包人解除合同。

《解釋》第9條規(guī)定了承包人的解除權。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：一是未按約定支持工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務的。

問題21 租地合同中注明“超過合同規(guī)定期限，租金另行商議”，如果由于工作疏忽超過了租賃期限，但沒有與其另行商議租金。對方要求高于原來租金時應怎么辦？

答：根據(jù)《合同法》第236條“租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。”此時的合同為不定期租賃合同，而第232條“當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人。”即不定期租賃合同，出租人可以隨時在合理期限之前通知解除合同。

租地合同中約定“超過合同規(guī)定期限，租金另行商議”，租賃期限屆滿，雙方?jīng)]有另行商議租金，可以隨時商議。即為商議，商議后的租金可以高于或低于原租金，也可以與原租金保持不變。如果我們不擔心出租人解除合同，當然可以堅持不高于原租金。

問題22 設備、人員停滯業(yè)主不簽字怎么辦？

答：1、在合同中約定文件送達的方式：合同中約定；在過程中的來往行文中明確；2、以郵寄的方式送達，重要的文件要進行公證送達。

問題23 由于業(yè)主征地問題造成工期延長，而工期延長期間土源等地方上漲。信息價中沒有土資源的信息價，我司與土源控制單位簽訂的合同能否作為索賠的依據(jù)？信息價中關于砂、石、人工的信息價往往不能反映實際情況，在這種情況下應怎么辦？我司與供應商或包工頭的合同能否作為索賠的依據(jù)？

答：《合同法》第113條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”。

問題的關鍵是造成工期延長，責任在哪一方，也就是說征地的義務應當由哪一方來履行，是業(yè)主負責征地的，責任在業(yè)主，因此，給施工單位造成損失的，應當由業(yè)主來賠償。

關于土資源的價格，我司與土源控制單位簽訂的合同中的價格，一般情況下，是可以作為索賠的依據(jù)。但這個價格在實際操作中太容易確定，因此，這個價格的公信力也就較差，在索賠時，業(yè)主會提出抗辯，此時，法院會對施工單位實際損失會委托中介機構評估，最后，以評估價來確定施工單位的損失。

問題24 由于村民對征地賠償款分配不滿意而阻擾我司施工，能否向業(yè)主索賠由此造成的損失？

答：這個問題很復雜，一般不能。征地補償款是由業(yè)主與村民確定的，與主司沒有關系，村民對征地補償款分配不滿意阻擾我司施工，是沒有道理的，只能我們自己解決。同樣，村民阻撓我們施工，向業(yè)主索賠，理由也不充分。

問題25 為保證證據(jù)（或記錄）的有效性，證據(jù)（或記錄）收集應注意事項？

答：這個問題很籠統(tǒng)，不同類別的證據(jù)，收集的方法和注意事項是有區(qū)別的，民訴法第63條的規(guī)定，證據(jù)包括以下7種：1.書證，主要有各種合同、文書、票據(jù)、書信等；2.物證，一般情況下，當事人爭執(zhí)的標的物往往就是物證，如消費者在請求賠償自己所受的損失時，手執(zhí)被損害的物體就是物證；3.視聽資料，包括錄音、錄像帶、計算機軟盤等；4.證人證言，證人必須是當事人以及他們的訴訟代理人以外的具有法律行為能力的自然人；5.當事人陳述；6.鑒定結論；7.勘驗筆錄。下面我分別講一下：

問題26 分包隊伍采用假單位或假公章有什么危害，應怎么辦？

答：1、對我司、對分包隊伍、對被假冒的單位都有危害。

2、電話詢證或函證；建立健全自己的分包隊伍檔案，對新的隊伍進行調(diào)查。

問題27 聘用人員給分包隊伍多簽工作量能否以不是我司職工或?qū)Ψ綗o法證明是我司聘用為由拒認？如果可以復測證明簽認的工作量大于實際的，可否推翻以簽字的資料？

答：1、可以，但對我司的經(jīng)辦人來講有法律上的風險。

2、能不能推翻？要取決于對方的意思和復測結果。

問題28 與履約合同情況差的分包隊伍的隊伍解除合約或減少其工程量時，應注意哪些方面才可以避免違約？

答：1、在合同中約定解除合同或減少其工程量的條件，條件成就時，解除合同或減少其工程量就是我們的權利，不構成違約。

2、解除合同或減少其工程量的理由要充分，并盡可能地落實到文字上，即有書面證據(jù)證明；

3、解除合同或減少其工程量的文件送達方式，要確保有效。

問題29 分包隊伍或當?shù)卮迕駥κ┕す芾砣藛T進行人身威脅，應注意些什么？

答：1、為我們的職工購買商業(yè)保險；2、過程中注意收集證據(jù)，特別是發(fā)生沖突時，要注意報警，讓公權力介入；3、施工或外出時盡可能地不要單獨行動。

問題30 多次向派出所報警，但是派出所不承認報警了該怎么辦？

答：學習《110接處警工作規(guī)則》。第五章受理投訴

1、電話報警時，我們自己記錄報警的準確時間和與警察交談的內(nèi)容；

2、書面報警，即到派出所或公安局報警，此時，報警人要注意記住接警人的警號、在現(xiàn)場的人數(shù)和當時的情況。

問題31 分包隊伍因合同糾紛而阻擾施工，警察不管如何辦？

答：警察不能插手經(jīng)濟糾紛，這是幾年前高法、高檢和公安部都明確了的。要區(qū)分合同糾紛與分包隊伍阻擾施工兩種完全不同性質(zhì)的關系，警察管不管，主要取決于分包隊伍阻擾的方式和程度。我們要關注分包隊伍阻擾的方式和程度并取得有關證據(jù)，以備索賠和報警時用。

問題32 催收工程款，如何證明對方收到催款文件？

答：1、向?qū)Ψ桨l(fā)《催收函》，讓對方在《催收函》的復印件上蓋章，此章不要局限于法人章，如對方的收文章、部門章、分支機構的公章、項目部公章等等，都可以，當然，是法人章更好，一個原則，哪個章容易蓋就蓋哪個章；

2、如果一個章也蓋不到，就請有關人員簽收，這里的有關人員要把握住，簽收人要確認是對方的工作人員，如他曾經(jīng)在雙方的合同、補充協(xié)議、結算書、會議紀要、工程計量單或其他文件上簽過字，且我們持有此文件；

3、公證送達。

問題33 向業(yè)主索賠，如何證明對方收到了索賠文件，如何證明索賠的內(nèi)同和金額？業(yè)主以遺失為由拒不處理該怎么辦？

答：同上一個問題，證明索賠的內(nèi)容和金額的方法就是在索賠報告中明確之；如業(yè)主以遺失為由拒不處理，我們可以上其補一份或以業(yè)主收到索賠報告的證據(jù)向其索賠。

問題34 航盛公司以往訴訟可供參考借鑒的經(jīng)驗有哪些？施工管理人員應加強哪方面的法律知識和法律意識？

答：我前面講的都可以算航盛公司以往的訴訟和工作經(jīng)驗，我從畢業(yè)到今年初，近13年，都在航盛工作，是航盛公司培養(yǎng)了我，我的實踐經(jīng)驗、工作能力和做人的方式大部分都是航盛公司給予我的。我處理和解決問題的方法，是13年如一日，認真處理工作中的每一個問題，認真聽取和對待反面意見，認真思考老同志，特別是領導的意見，把自己的一點微薄、浮淺的知識與工作中的實際問題結合起來，才能尋求出解決問題的答案。

航盛公司，人才濟濟，“三人行必有我?guī)煛保@個講座本身也是我的一個學習過程。

施工管理人員應加強“合同和證據(jù)”方面的法律知識和法律意識。

問題35 合同規(guī)定分包隊伍測量，由于對方實力弱，項目部代其測量。測量錯誤造成的損失由誰負責？

答：如果項目部收費，由項目部負責；如果不收費，應由分包隊伍負責。

問題36 合同規(guī)定分包隊伍租地，項目部為加快進度代其租賃而未征得其同意。分包隊伍不同意項目部談定的租金該怎么辦？

答：這種事情不能干，加快進度的方法有很多，可以用其他方法逼分包隊伍盡快租賃施工場地，即使我們要為其租地，也要分包隊伍書面同意，特別是授權我們?yōu)榇_定租金和面積。

問題37 聘用人員由于自身疾病發(fā)作而死亡，是否由我司負責？

答：“聘用人員”是公司的員工，由于自身疾病發(fā)作而死亡,要看死亡時的地點和時間，如果在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在４８小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的，按《工傷保險條例》(國務院令第３７５號)第15條第1款，顯然，我司不能坐視不管，公司應向勞動保障行政部門為其申請工傷認定或為員工提供必要的證明材料，讓員工自己申請。

第15條 職工有下列情形之一的，視同工傷：

（一）在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在４８小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；

（二）在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；

（三）職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發(fā)的。

職工有前款第（一）項、第（二）項情形的，按照本條例的有關規(guī)定享受工傷保險待遇；職工有前款第（三）項情形的，按照本條例的有關規(guī)定享受除一次性傷殘補助金以外的工傷保險待遇。

第16條 職工有下列情形之一的，不得認定為工傷或者視同工傷：

（一）因犯罪或者違反治安管理傷亡的；

（二）醉酒導致傷亡的；

（三）自殘或者自殺的。

第14條 職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：

（一）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；

（二）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；

（三）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；

（四）患職業(yè)病的；

（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到機動車事故傷害的；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定應當認定為工傷的其他情形。

問題38 發(fā)包方與承包方在簽訂合同時，明確一切安全事故由承包方承擔，該約定在法律上予以支持嗎？

答：《建筑法》第39、45條、《建筑工程安全生產(chǎn)管理條例》第24條對施工安全責任確定了一個基本原則，施工安全責任由施工單位負責，實行總包的由總包單位負責，分包單位向總包單位負責。但承包人可在簽訂合同時明確，若發(fā)包人原因引起的安全事故由發(fā)包人承擔責任，以減輕承包人的責任。

問題39 結算書上只有建設單位公章而沒有法定代表人或其委托代理人簽字，或只有建設單位負責人簽字而沒有建設單位公章，此結算書是否有效？如果加蓋的是建設單位項目部的公章，結算書是否有效？項目部對外簽訂的分包合同是否有效？

答：1、如無特別約定，只要加蓋了建設單位公章，都應該視為建設單位已經(jīng)認可，不一定要有法定代表人或其代理人簽字；

2、如果當事人合同中明確約定結算書必須加蓋建設單位公章并由法定代表人或其委托代理簽字才生效的，只加蓋建設單位公章則結算書不生效，對建設單位沒有約束力；

3、如果只有建設單位項目負責人簽字而沒有加蓋公章，則要看該項目負責人是否為雙方合同中約定的建設單位代表的負責人，如果合同約定該負責人債權代表建設單位履行合同，同時，對結算書的生效又無特別約定，則其簽字就有效，對建設單位有約束力。

4、建設單位的工程項目部是建設單位為工程項目建設的管理專門成立的部門，其地位相當于建設單位沒有取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的一個具體履行合同的直接部門。如無特別約定，其在結算書上蓋章，結算書生效，對建設單位有約束力。

5、根據(jù)建設工程施工合同示范文本通用條款第1.5和第7條約定，應當認定發(fā)包人或承包人已經(jīng)對其授權，項目部對外簽訂的施工合同有效。

問題40 工程已按發(fā)包方的要求完工并進行了驗收，但合同尚未簽訂，這種情況如何處理？

答：《合同法》第37條“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”這就是事實合同。只要有證據(jù)證明工程是你做的，第270條“建設工程合同應當采用書面形式。”但如果沒有采取書面形式的，就要看事實上有沒有履行。如果事實上一方當事人已經(jīng)履行了合同的義務，對方也已經(jīng)接收了該通過驗收的工程，則合同成立。承包人可以通過法院確認合同成立并要求發(fā)包人支付工程款。

問題41 各方加蓋公章的會議紀要，可否視為合同的補充？

答：建設工程施工合同示范文本通用條款第2條規(guī)定“合同履行中，發(fā)包人、承包人有關工程的洽談、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。”合同的補充文件存在多種形式，各方蓋章的會議紀要是屬于一個規(guī)范的操作方式。當然可視為合同的變更和補充。

問題42 勞務分包與工程分包有哪些主要區(qū)別？

答：勞務分包是承包人將建筑工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有勞務承包資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為。

工程分包是工程總承包人將工程施工中除主體結構工程施工外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為，

其主要區(qū)別：1、對應雙方主體不同。前者總包人或?qū)I(yè)承包人與勞務分包人之間；后者是總包人與專業(yè)承包人之間；2、指向的對象不同。前者工程施工中涉及人的勞務部分；后者是工程，即承發(fā)包合同中建設工程的全部。3、合同效力不同。前者屬于合法分包，法律對勞務分包并不禁止；后者除取得發(fā)包人同意外，還有很多法律禁止的規(guī)定，如主體工程禁止分包等；4、法律后果不同。前者按合同承擔責任，并不共同向發(fā)包人承擔連帶責任；后者的雙方對工程質(zhì)量或其他問題要對發(fā)包人承擔連帶責任。