在抵押借款合同中，借款人或第三人為抵押人，銀行或其他金融機構(gòu)為抵押權(quán)人，用作擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物。擔(dān)保法第三十五條對重復(fù)抵押作了明確的規(guī)定。在借款合同中，債權(quán)人向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效為二年。關(guān)于借款合同有抵押和擔(dān)保嗎？的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了債權(quán)債務(wù)律師相關(guān)的法律知識，希望能幫助大家。

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隨著經(jīng)濟形勢的減緩，部分企業(yè)由于經(jīng)營狀況不好，償債率越來越低，致使借款機構(gòu)——銀行在經(jīng)營中的風(fēng)險逐漸升級，為減少損失，銀行往往在發(fā)放貸款的過程時，要求借款人根據(jù)借款金額提供相應(yīng)額抵押擔(dān)保作。因此，生活中有不少的抵押借款糾紛案件不斷的發(fā)生，抵押借款合同不斷出現(xiàn)變化。律師365小編為大家整理了借款合同有抵押和擔(dān)保的效力問題。

一、抵押貸款中共同抵押與重復(fù)抵押效力的認(rèn)定

所謂共同抵押，又稱聚合抵押、總抵押，是指抵押人在數(shù)項財產(chǎn)上設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)來擔(dān)保同一債權(quán)的抵押權(quán)。共同抵押，為近代各國民法廣泛采用。例如，德國民法典第1132條、瑞士民法典第798條、第816條和第833條，日本民法典第392條、第393條，以及我國臺灣民法第875條等，均有共同抵押的規(guī)定。我國擔(dān)保法第三十三條規(guī)定，抵押是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。在抵押借款合同中，借款人或第三人為抵押人，銀行或其他金融機構(gòu)為抵押權(quán)人，用作擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物。擔(dān)保法第三十四條規(guī)定了幾類財產(chǎn)可以抵押。從這一規(guī)定可以看出，法律允許借款人將自己所有或支配的單項或數(shù)項財產(chǎn)，因為貸款需要一并抵押給貸款人。共同抵押一般是指以數(shù)個財產(chǎn)作為抵押來共同擔(dān)保同一貸款，即在數(shù)個財產(chǎn)上為同一貸款設(shè)定一個抵押權(quán)。其主要特點是作為抵押物的數(shù)個財產(chǎn)是各自獨立的。在司法實踐中，借款人(或第三人)以數(shù)個財產(chǎn)(包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利)作抵押物為同一貸款作擔(dān)保時，當(dāng)事人可在合同中約定各個財產(chǎn)所擔(dān)保的金額，也可以約定數(shù)個財產(chǎn)擔(dān)保的總金額。如在合同中約定了各個財產(chǎn)分別擔(dān)保的金額，在借款人不能還款時，貸款人可就各個財產(chǎn)分別行使抵押權(quán);如在合同中約定數(shù)個財產(chǎn)擔(dān)保的總額，借款人不能履行還款義務(wù)時，貸款人則可對債務(wù)人數(shù)項已抵押財產(chǎn)共同行使抵押權(quán)。筆者認(rèn)為，在借款人用數(shù)個財產(chǎn)辦理共同抵押時，為了保護貸款人的利益，也為了結(jié)案后便于執(zhí)行，一般不宜在同一借款合同中分別約定單個財產(chǎn)的擔(dān)保金額。即使有此約定，在執(zhí)行時也可以協(xié)商變更，以達(dá)到執(zhí)行的經(jīng)濟性和效率性。

擔(dān)保法第三十五條對重復(fù)抵押作了明確的規(guī)定。首先，重復(fù)抵押是指以同一財產(chǎn)或同一財產(chǎn)價值分別向兩個以上債權(quán)人進行抵押的行為;其次，重復(fù)抵押所擔(dān)保的債權(quán)累計不得超出抵押物的價值。從司法實踐來看，有時是以同一抵押物向同一債權(quán)人作數(shù)次抵押;有時是以同一抵押物向不同債權(quán)人分別抵押。筆者認(rèn)為，貸款人在辦理重復(fù)抵押手續(xù)時，必須事先委托當(dāng)?shù)氐脑u估部門對該抵押物進行評估，改變以往派員走馬觀花，用大概估計為憑證的作法，只有這樣，才能防止借款人(債務(wù)人)濫用重復(fù)抵押權(quán)，損害貸款人(債權(quán)人)的利益。同時，也有利于結(jié)案時便于執(zhí)行，維護法律的嚴(yán)肅性和公正性。

二、借款合同中第三人提供抵押擔(dān)保效力的認(rèn)定

在借款合同中，當(dāng)債務(wù)人或者第三人作為抵押人時，債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)依照有關(guān)的法律規(guī)定以該抵押物折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。從這一規(guī)定可以看出，法律允許債權(quán)人依法處置抵押物來抵頂貸款。其主要特點是債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人是可以依法處置由債務(wù)人或第三人提供的抵押物。在借款合同中，債權(quán)人向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效為二年。在司法實踐中，我們常常遇到這樣的問題，那就是借款合同第三人提供抵押擔(dān)保的，當(dāng)貸款期限屆滿二年以上，有的案件期限屆滿甚至十年、八年的，債權(quán)人一直都沒有向提供抵押的第三人催收，而只是向債務(wù)人催收，類似這樣的案件人民法院都依法裁判債務(wù)人或第三人負(fù)連帶清償責(zé)任。筆者認(rèn)為，借款合同中第三人提供抵押擔(dān)保的問題，其實也是債權(quán)人與第三人之間的一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，既然是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，雙方也得遵守《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條對訴訟時效期間為二年的有關(guān)規(guī)定，那就是當(dāng)貸款期限屆滿后二年以上(不包含二年)。債權(quán)人不向第三人催收的，人民法院不予保護債權(quán)人向第三人追償?shù)臋?quán)利。即在貸款期限屆滿后的二年以上債權(quán)人不向第三人催收，第三人所提供的抵押擔(dān)保不能無限期的繼續(xù)生效。

三、抵押物的登記效力及幾種財產(chǎn)登記的法律要求

根據(jù)我國法律規(guī)定，抵押合同應(yīng)是要件合同。關(guān)于抵押物登記的效力，從擔(dān)保法第四十二條、第四十三條的規(guī)定看，我國擔(dān)保法對特定的抵押財產(chǎn)采取登記要件主義，而對其他抵押登記則采取自愿登記對抗主義。所謂登記要件主義，即以登記抵押物為財產(chǎn)變動的要件，非經(jīng)登記，不但不能對抗第三人，而且在當(dāng)事人之間也不發(fā)生效力。所謂自愿登記對抗主義，是由當(dāng)事人自愿決定對抵押物是否辦理登記手續(xù)，但非經(jīng)登記，不得對抗第三人，如辦理了登記手續(xù)，則可以使抵押權(quán)產(chǎn)生公信力以對抗第三人。

在辦理財產(chǎn)抵押時，除需辦理登記外，還必須注意審查財產(chǎn)的合法性及不同財產(chǎn)抵押的特殊要求，才能保證財產(chǎn)抵押的效力。

(一)土地使用權(quán)的抵押。我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定了土地使用權(quán)的取得共有三種形式：一是以出讓方式取得;二是以轉(zhuǎn)讓方式取得;三是以劃撥方式取得。在辦理土地使用權(quán)抵押時，因取得土地使用權(quán)的方式不同，要求也有所不同。擔(dān)保法對土地使用權(quán)可抵押的范圍也作了具體規(guī)定。如該法第三十四條規(guī)定：“抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)，房屋和其他地上定著物，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可作抵押財產(chǎn)。”第三十六條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。”上述規(guī)定體現(xiàn)了房、地一同抵押的原則，其目的是保證土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)的統(tǒng)一，避免因當(dāng)事人各方同時行使土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)而帶來的沖突。在司法實踐中對此原則應(yīng)充分理解，才能解決房、地分別抵押所帶來的困惑。

(二)最高額抵押擔(dān)保。擔(dān)保法第十四條、第五十九條、第六十條、第六十一條規(guī)定，最高額抵押擔(dān)保是指債權(quán)人與擔(dān)保人在協(xié)議中約定，就債務(wù)人在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債務(wù)確定一個最高限額，由擔(dān)保人在此限額內(nèi)以抵押給債權(quán)人的財產(chǎn)對債務(wù)人履行債務(wù)提供的擔(dān)保。它具有以下幾個特點：1、最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)是在一定期間內(nèi)不斷發(fā)生的債權(quán);2、它是為將來所發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保，這是與一般擔(dān)保的區(qū)別;3、抵押擔(dān)保的總金額是預(yù)先確定的，擔(dān)保的限額是債權(quán)連續(xù)發(fā)生的累計金額，而不是指數(shù)次發(fā)生的各債權(quán)中的最高額;4、最高額擔(dān)保所擔(dān)保的主合同具有特定性，它主要適用于債權(quán)人與債務(wù)人之間因經(jīng)常性，同類性質(zhì)的業(yè)務(wù)往來而多次發(fā)生的債務(wù)，通常表現(xiàn)為擔(dān)保人為借款人在一定時期內(nèi)多次向銀行借款提供擔(dān)保。為了保證主債權(quán)的安全和減少保證人的風(fēng)險，在司法實踐中我們必須充分注意到最高額抵押擔(dān)保時間長、風(fēng)險大的特點，嚴(yán)格規(guī)范最高保證的應(yīng)用。對于不具備上述條件的擔(dān)保，不能以最高額擔(dān)保予以保護。由于最高額抵押擔(dān)保合同的履行期較長，因債權(quán)人向人民法院提起訴訟，其訴訟時效應(yīng)以當(dāng)事人約定的清償期屆滿后為起點推后二年，沒有約定清償期的，從抵押權(quán)存續(xù)期間屆滿之日起算，未約定存續(xù)期間的，從結(jié)算終結(jié)時間起算，而不是從每筆債權(quán)發(fā)生的時間起算，從而客觀合理地保護各方的合法權(quán)益。

(三)關(guān)于房地產(chǎn)抵押的有關(guān)問題。房地產(chǎn)抵押貸款是指借款人或第三人提供房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向貸款方提供履行還款之義務(wù)的擔(dān)保，而向貸款人借出款項的行為。在房地產(chǎn)抵押貸款合同法律關(guān)系中，借款人或第三人以不動產(chǎn)物權(quán)的評估值作為抵押，向貸款人借出相應(yīng)金額的款項。一旦借款人在合同約定的期限內(nèi)不能履行還款義務(wù)，貸款人即可依法將已抵押的房地產(chǎn)進行拍賣、變賣等處理，并以所得的價款優(yōu)先受償。房地產(chǎn)抵押形式多樣，所涉及的法律問題也較為復(fù)雜。在審理此類案件時，對合同效力的認(rèn)定尤為關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，在審理此類案件時，應(yīng)注意以下幾個方面的問題：1、房地產(chǎn)抵押必須辦理抵押物登記才能生效。擔(dān)保法第四十一條、第四十二條規(guī)定，登記既是抵押條款的生效條件，也是抵押成立的要件。2、抵押人提供抵押的房地產(chǎn)，必須是可以用于抵押的房地產(chǎn)。諸如單獨以劃撥的土地使用權(quán)進行抵押，鄉(xiāng)村集體土地使用權(quán)(已承包除外)及其它共有財產(chǎn)未經(jīng)其他共有人同意即進行抵押的行為均屬無效行為。3、房地產(chǎn)抵押具有同一性。4、抵押人必須是有權(quán)行使該項權(quán)利之人，通常僅限于房地產(chǎn)的所有者或權(quán)利受讓者。在簽訂抵押貸款合同和辦理抵押登記時，抵押權(quán)人對抵押人能否行使此項權(quán)利應(yīng)進行認(rèn)真的調(diào)查和審查。對共同財產(chǎn)的抵押，應(yīng)有各方的合意，非產(chǎn)權(quán)人作為抵押應(yīng)有書面授權(quán)委托書或權(quán)利受讓證明，以防止房地產(chǎn)的代管人及其他形式的非法占有人利用可乘之機騙取貸款。

(四)以航空器、船舶、車輛抵押的有關(guān)問題。擔(dān)保法第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第四十二條第四項規(guī)定：以航空器、船舶、車輛抵押的，抵押物登記的部門為運輸工具的登記部門。可見，當(dāng)事人以上述交通工具抵押時，應(yīng)按規(guī)定辦理抵押物登記。在審理這類案件時，筆者認(rèn)為，應(yīng)注意以下幾點：1、抵押生效不以當(dāng)事人達(dá)成合意為標(biāo)志。就車輛抵押來說，雙方所簽訂的抵押合同實際上是一種附條件的民事法律行為。在雙方未按有關(guān)規(guī)定辦妥登記手續(xù)前，抵押條款未生效。2、抵押合同是約束合同雙方當(dāng)事人的，而抵押登記是為保護第三人利益的，未經(jīng)登記，雙方約定不能對抗第三人。3、擔(dān)保法第五十四條規(guī)定，同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：抵押已登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)的比例清償;抵押物已登記的先于未登記的受償。

在司法實踐中船舶、車輛的掛靠現(xiàn)象是常見的。在掛靠法律關(guān)系中，經(jīng)營者本人才是財產(chǎn)的所有權(quán)人(掛靠人)。掛靠人對外以被掛靠人的名義從事經(jīng)營活動。在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，經(jīng)常出現(xiàn)掛靠人未通知被掛靠人，或被掛靠人未通知掛靠人，即將掛靠財產(chǎn)進行抵押的情況。在這種情況下究竟誰有權(quán)以掛靠船舶設(shè)置抵押權(quán)?筆者認(rèn)為，就抵押權(quán)人來說，對掛靠人與被掛靠人的關(guān)系往往是不清楚的。在這種情況下，掛靠人與被掛靠人就掛靠財產(chǎn)所為的抵押行為，顯然可能損害對方的利益，但抵押權(quán)人(第三人)接受抵押，并給付價款(履行了義務(wù))，根據(jù)民法通則規(guī)定的過借責(zé)任原則，掛靠人與被掛靠人之間的內(nèi)部關(guān)系不能對抗善意第三人，因此，這種抵押行為應(yīng)認(rèn)定有效。掛靠人或被掛靠人因此而受到的損失，應(yīng)分別向被掛靠人或掛靠人請求賠償。但有證據(jù)證明第三人與掛靠人或被掛靠人惡意串通，企圖損害另一方合法權(quán)益的除外。

通過以上分析相信大家對在借款中出現(xiàn)的各種抵押擔(dān)保問題有了一定的了解，在借款過程中貸方為了保證自己的合法權(quán)益，讓借款方拿出各種實物等作為擔(dān)保，以保證借款方能及時還清貸款，由于各種原因擔(dān)保物出現(xiàn)問題一定會給貸方帶來風(fēng)險，甚至造成財產(chǎn)損失。所以在借貸過程中借款合同有抵押和擔(dān)保是對貸方的一種保障，也是對借款方的一種約束。