合同的訂立過程是數據電文交換，用計算機之間的“對話”來完成訂約過程。合同法在對電子合同訂立程序規制時，必將面臨許多困惑和問題。在電子合同訂立中，訂約人是指通過某種信息系統發送訂約電子信息的人，大體相當于聯合國貿發會《電子商業示范法》中稱的發端人。電子合同的訂立中，接受信息的一方無法識別發送信息的一方實際操作人是誰，有無代理權。關于電子合同訂立中面臨的法律難題的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

核心內容：電子合同的訂立，是在計算機網絡中進行的，當事人通過數據輸入進行要約、承諾，以網絡傳輸進行送達。合同的訂立過程是數據電文交換，用計算機之間的“對話”來完成訂約過程。這與傳統的面對面磋商或通過郵局傳遞信函、電報進行要約、承諾的訂約方式有很大不同。合同法在對電子合同訂立程序規制時，必將面臨許多困惑和問題。

一、訂約人

訂約人，是指通過互為意思表示，進行要約、承諾從而締結合同的人。訂約人可以是當事人自己，也可以是當事人委托的代理人。訂約人在合同訂立的不同階段可表現為下列三種情形：第一，要約人或承諾人(合同成立前);第二，代理人;第三，合同當事人。訂約人的共同特點是以締結合同為目的，為一定的意思表示。這種意思表示大體表現為要約邀請、要約、承諾或一般的通知、復函等。在電子合同訂立中，訂約人是指通過某種信息系統發送訂約電子信息的人，大體相當于聯合國貿發會《電子商業示范法》中稱的發端人。

各國法律對訂約人的一般要求有二：一是具有民事行為能力和民事權利能力;二是意思表示真實。這兩項要求的滿足在普通合同的訂立中較為容易，相對人通常能夠依直觀感覺對行為人有無行為能力、是否作出了真實的意思表示進行判斷。但在電子合同的訂立中就極為困難。因為訂約人是通過電腦網絡為意思表示的，相互以“數字人”的形式出現，男女不分，老幼不辨，真正是“不識廬山真面目”。雙方很難判斷其是否具有行為能力，也無法辨別發出信息的人是否為訂約人自己。電子合同的訂立中，接受信息的一方無法識別發送信息的一方實際操作人是誰，有無代理權。例如，未成年人或惡意第三人擅自以訂約人的名義利用訂約人的電腦裝置或密碼發出訂約信息，收件人對此是無法識破的。

電子合同需解決的問題是，誰是訂約人?誰應對某項要約或承諾負責?

在EDI形式的電子合同中交易雙方的計算機按照預先編制的程序自動發出要約和承諾，從而使合同成立，而不需要當事人的參與。由于其締約過程不經任何人直接控制，也沒有得到任何人的確認，這就使其合同有效性受到懷疑，甚至有人認為計算機取得了“人”的身份，具有行為能力。實際上，計算機總是直接、間接受人控制，它永遠不能取得享有權利義務的訂約人地位。因而電子合同的訂約人只能是對該計算機系統擁有支配權的人。計算機在沒有人直接干預情況下自動產生的電文應視為由法人實體利用為其運行的計算機發出的電文。

在E-mail形式的電子合同訂立中，作為收件人無法判斷一項來自發端人的數據電文 (如要約或承諾)是否屬發端人的真實意思表示，是發端人親自所為、或者由 無代理權第三人所為。事實上，常常有一些當事人否認其信息系統發出的電文是自己所為，并拒絕對此承擔責任。這就需要解決一個數據電文的歸屬問題。解決這一問題的辦法有兩種：一是依實質判定;二是依形式判定。依實質判定電文的歸屬，要求收件人準確分辯電文的來源和歸屬，弄清電文是否為訂約人所為。收件人判斷錯誤，造成責任自己承擔。假如第三人利用訂立人的電腦程序或密碼向收件人發出要約，訂約人對此概不負責，收件人據此行事的，責任自負。這種電文歸屬的方法，表面上看，符合當事人意思表示真實的原則，有利于交易安全，實際上是行不通的。如前所述，電子合同訂立過程中收件人是無法知道發送信息的真正操作人的，假如要求其另謀識別途徑，必然有悖電子合同提高交易效率的宗旨。

依形式判定電文歸屬的基本方針是根據發出電文的信息系統的歸屬確定電文的歸屬。這里所說的“信息系統”包括用來發送、接收和儲存信息的各種技術手段，可以是一臺電子計算機、一個電子郵箱或一個通信網絡等。只要一項電文發自于訂約人的信息系統，不論由何人操作，均視為訂約人(或發端人)發送，收件人有權據此行事，由此造成的責任由訂約人承擔。這一方法將信息系統被盜用的風險責任放在信息系統擁有者身上，有利于控制風險，有益于提高交易安全和交易效率。

聯合國貿發會《電子商業示范法》關于數據電文歸屬問題的規定主要有三個原則：

第一，發端人自己發送或委托他人發送或由發端人的信息系統自動發送的數據電文、均屬發端人的數據電文，收件人據此行事的后果由發端人負全責。

第二，一項數據電文如屬他人假借發端人的名義發送，只要收件人沒有過錯，盡丁合理注意義務，收件人就有權將該數據電文視為發端人的數據電文，并按此推斷行事。

第三，收件人已知道或應當知道某項數據電文并非發端人的數據電文，收件人即無權據此行事，發端人對收件人據此行事的后果不負責任。

上述原則要求，電子合同的訂約人應對自己計算機系統發出的電子信息負責，通常情況下只要是訂約人的信息系統發出的要約或承諾，不論實際由誰發出，不論其是否反映訂約人的真實意思，訂約人都要對該訂約信息造成的后果負責。

二、要約的生效、撤回和撤銷

要約是當事人一方向他方發出的訂立合同的意思表示。各國合同法均認為，要約人應受要約的拘束，在要約生效期內不得隨意反悔。然而，要約究竟何時生效，各國立法有所不同。大陸法系國家通常認為“到達生效”[收信主義]，英美法系則認為“發出生效發” [發信主義]，這一差別在傳統的合同訂立方式中有重要意義。因為信函的發出和到達，常常間隔幾天，這期間市場行情會有變化。如果要約到達之前不認為生效，允許更改，對要約人當然有利。反之，按英美法要約一旦發出即告生效，不得更改，則對受要約人有利。在電子合同的訂立過程中，要約何時生效問題對當事人利益的影響似乎不大，因為網絡傳輸的速度極為迅速，發出后便立即到達，幾乎沒有時滯。所以，網絡條件下不同國家合同法在要約生效時間上的法律沖突，只有理論上的可能，很難實際發生。我國合同法是采用到達生效原則。《合同法》第16條第2款還對電子合同中要約到達的時間界限作了具體規定。

要約的撤回是指在要約發出之后，生效之前，要約人以某種方式通知受要約人，阻止要約效力的發生。由于撤回是在要約生效前進行的，所以不會對受要約人的利益有任何影響，因而在要約生效問題上采用到達生效原則的國家，均允許撤回要約(英美法系國家多采用發出生效規則沒有要約撤回制度)。我國合同法規定要約可以撤回。要約撤回的條件 是撤回的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。[page]

論文電子合同訂立中面臨的法律難題來自

回要約的通知的傳遞速度快于要約的傳遞速度，能夠追上或超過先期發出的要約，在要約的“在途期間”完成追擊過程。在通常條件下，要約的撤回比較容易，因為有許多速度不同的傳遞方式，如：普通郵遞、特快專遞、電報、傳真等。在網絡條件下，要約的撤回是很難想象的。因為，要約是以光速傳遞的，發出和到達幾乎是同時的，沒有“在途期間”。目前人們還沒有發明出更快的傳遞方式能夠追回已發出的電子要約。所以，可以認為電子合同的要約不能撤回。

要約的撤銷是指在要約生效后，要約人通過一定方式將要約取消，使其喪失法律效力，要約的撤銷與撤回的相同之處在于：二者均屬要約人在要約發出后主意改變，將要約取消。二者的不同之處是，撤回是取消尚未生效的要約，撤銷是取消已生效的要約。由于撤銷生效的要約，有可能損害受要約人的利益，因而大陸法系國家通常主張已生效的要約不得撤銷。英美法國家由于沒有要約撤回制度，所以允許要約人在要約被承諾前撤銷要約。我國合同法是兼容并蓄，既規定了要約的撤回，也規定了要約的撤銷。一方面允許撤銷要約，另一方面對要約撤銷的條件作了嚴格的限制。電子合同中的要約能否撤銷?各國立法尚未對此作出規定，聯合國貿發會《電子商業示范法》中也沒有規定要約的撤銷問題。筆者認為電子合同中要約的撤銷問題，應根據不同形式的電子合同區別對待。用電子郵件形式訂立合同時，要約人的要約與用普通郵件、傳真電報發出的要約相比，除速度不同外，沒其他實質性的區別。如果符合要約撤銷的條件，應當能夠在受要約人承諾之前撤銷。不能因為要約發出的手段是電子郵件就不允許撤銷。通過EDI發出的要約與電子郵件發出的要約有所不同，EDI是將合同的訂立通過電子數據交換形式完成，電子要約發出后，接收信息的電子計算機根據預先設定的程序自動進行處理，當即作出接受或拒絕的回復。要約的效力也隨即喪失。這種情況下，要約幾乎沒有一個有效存在的期間，來不及對它進行撤銷。因而，要約的撤銷在EDI條件下似乎不大可能。

三、合同成立的時間和地點

合同成立的時間、地點，取決于承諾生效的時間和地點。各國合同法均認為，承諾生效的時間和地點為合同成立的時間和地點。在通常情況下，一方發出要約，他方表示承諾，合同便告成立。假設當事人雙方同在一地，合同成立的時間和地點一般不會發生問題。如果當事人雙方在異地，通過信函進行承諾，承諾的發出和收到之間有個在途時間，此情形下，承諾生效時間的確定問題就變得復雜起來。各國歷來有發信主義和收信主義之分。英美法系為發信主義，也稱“投郵生效原則”主張受要約人將承諾的信件投入郵箱或者將電報交付郵局，承諾即發生法律效力。大陸法系為收信主義，也稱“到達生效原則”主張承諾的意思表示到達要約人時承諾才生效。發信主義與收信主義的這種差異導致了合同生效時間、地點上的不同主張。依照發信主義，承諾一投郵合同即告成立，承諾發出地為合同成立地;依照收信主義，要約人收到承諾時間為合同成立的時間，承諾收到地為合同成立地。《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》采用的是收信主義。我國合同法也是采用收信主義，規定承諾通知到達要約人時生效。“承諾生效時合同成立。”(第25條)

電子合同是通過計算機網絡訂立的，當事人承諾的“發出”、“送達”，是通過電腦終端的發送、接收完成的，與傳統的郵遞傳送有了很大區別。電子合同的“虛擬”和“無紙”特點決定，在確定其成立的時間、地點問題上，不能套用普通“紙面合同”的一般規則。筆者認為電子合同成立時間、地點的確定，涉及以下三個問題，現分論之。

第一、承諾何時生效?“發信主義”還是“收信主義”?

這直接關系到合同成立時間、地點的確定，對當事人的利益有很大影響。依發信主子‘電子合同成立的時間為承諾的發送時間，成立的地點為承諾方所在地;依收信主義則相反，要約方接收承諾的時間為合同成立時間，要約方所在地為合同成立地點。需指出的是，普通合同訂立中不同國家、不同法系在承諾生效問題上的這種差異，在電子合同中依然存在。有些學者認為電子合同中的承諾何時生效問題在聯合國貿發會的《電子商業示范產》中已經解決，該法采用的是到達生效原則，這是不準確的。實際上《示范法》第15條規定的只是承諾發出和接收時間和地點的確定原則。并未規定其何時生效(詳見下文)。有苧學者認為，電子合同中的承諾無法適用“投郵生效原則”，只能采用“到達生效原則”。理由是發出承諾的電子信息的計算機的地點可以是不確定的，能夠任意變動。但事實是：接收承諾電子信息的計算機的地點也同樣是不確定的。因此這不能成為反對“投郵生效原則”的一個理由。不同法系在承諾生效時間、地點上的差異并未因電子合同訂立方式上的特別而減少或消滅。

第二，承諾的發出和收到時間如何確定?

無論是發出生效原則還是到達生效原則，都必須首先確定發出或收到時間。傳統的異地合同是通過郵局傳送承諾的，其承諾的發出、接收時間是按郵戳或回執載明的日期甲苧的。電子合同中承諾的傳遞是通過電腦網絡將數據電文由一個信息系統傳輸到另一個信息系統來進行的。不通過郵局發送，無法以郵戳或回執確定收發時間。對于這一問題。聯合國貿發會的《電子商務示范法》作了明確規定。關于發出時間的確定，根據《示范法》第15條第(1)款的規定，一項數據電文的發出時間應是該數據電文進入了發端人控制范圍之外的某一信息系統的時間，這一信息系統可以是中間(如服務商)的信息系統，也可以是的件入的信息系統。

關于承諾收到時間，由于我國合同法采用的是“到達生效原則”，因而在合同法第15條、第26條對電子合同訂立時承諾到達時間作了專門規定，其內容與《示范法》的規定是一致的。根據《示范法》第15條第(2)款的規定，承諾收到的時間的確定原則有二：一是收件人指定了特定信息系統的，該數據電文進入該特定系統的時間，為到達時間。如果該數據電文進入了收件人的其他系統，以收件人檢索到該數據電文的時間為收到時間;二是如收件人并未指定某一信息系統，則以數據電文進入收件人任一信息系統的時間為收到時間。

根據上述《示范法》規定，如果要約人指定某一信息系統為接收承諾的系統，受要約個發送的承諾信息進入該指定系統的時間為承諾收到的時間，不論要約人是否檢索到該信息都視為承諾到達。如果受要約人發送的承諾信息未進入要約人指定的系統，而是進入了要約人的其他系統，則以要約人檢索到該承諾時間為承諾到達時間。這里，要約人是否為受要約人指定了回復的信息系統是確定承諾該如何回復、何時到達的重要因素。根據《示范法》的解釋，指定應是明示的。例如，一項要約明文指定了應發回承諾通知的地址。如果只是在信頭或其他文件地顯示電子郵件或傳真的地址，不應視為指定了特定系統。

此外，要約人或受要約人在傳遞訂約的電子信息時，常常會出現這種情況：一方向他方發送電文，他方并未立即收到。原因是收件人的信息系統根本不運轉或者運轉不正常。例如收件人電腦未開機或出故障。這種情況下，發送人的電文暫存在服務商的信息系統上，不能算進入收件人的信息系統。如果說電文是一項承諾的話，那么該承諾不算收到，應以收件人的電腦正常運轉后實際收到電文的時間為承諾到達時間。因為，“不應通過一項一般性規定，使收件人必須承擔使其信息系統任何時候都保持正常運轉的繁重義務”。[page]

第三，承諾的發出或收到地應如何確定?

承諾生效的地點就是合同成立地。合同成立地是確定訴訟管轄權、法律沖突準據法的根據，與當事人的利益有直接關系。大陸法主張承諾收到地為合同成立地，英美法主張承諾發出地為合同成立地。因而承諾“發出”或“收到”的地點是確定合同成立地的根據。傳統的合同訂立中，承諾“發出地”、“收到地”是按照“發出”或“收到”行為發生的實際地理方位來確定的。確定電子合同成立地時，這種方法不能套搬過來。因為電子合同是在計算機網絡中訂立的，其通信方式是利用現代電子技術手段進行的，它突破了傳統的地理概念，其收發裝置的地址都是模擬性的，如電子郵件信箱，隨時隨地都可以通過任何一臺接入互聯網的電腦收發電子郵件。所以，一方面人們無法按照一個虛擬的電子郵件地址確定合同成立地，另一方面，以一個當事人可以任意變更的，與合同本身并無合理聯系的收發電子信息(承諾)的信息系統所在地作為合同成立地也是不合適的。既然收發電子信息的網絡地址和信息系統的實際所在地都不能作為確定合同成立地的依據，那么，電子合同的成立地應以什么標志來確定呢?看來需轉換思路，另辟蹊徑。《電子商業示范法》關于這一問題的方針是，不考慮收發承諾信息的信息系統所在地這一因素，另定一個客觀標準，即以當事人的營業地點為合同成立的地點。《示范法》第15條第(4)款規定：除非發端人與收件人另有協議，數據電文應以發端人現有營業地點視為發出地點，而以收件人現有營業地的地點視為其收到地點。就本款的目的而言：(a)如發端人或收件人有一個以上的營業地，應以對基礎交易具有最密切聯系的營業地為準，如果并無任何基礎交易，則以其主要營業地為準：(b)如發端人或收件人沒有營業地，則以其慣常居住地為準。該款并未規定“承諾生效地”或“合同成立地”的確定原則。僅是規定了“承諾”“發出地”或“收到地”的確定辦法。它雖未能解決發信主義與收信主義在合同成立地上的沖突，卻解決了電子合同與傳統合同在成立地確定方法上的矛盾，為各國在此方面的立法，提供一個良好的范例。