合同的不完全性產生合同漏洞，合同漏洞補充適用的范圍就是因交易條件的不可觀察性和不可證實性而產生的不完全合同。通過誠信原則使合同關系擴大，使當事人之間的交易關系處理更有效率更為公正，合同漏洞補充是建立在合同關系擴大化基礎上。關于論不完全合同與合同漏洞補充的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

摘 要：“牛黃案”己有的幾種法律適用理論都存在忽視當事人之間合同關系的缺點，本文借鑒契約經濟學上的不完全合同理論，認為“牛黃案”應當適用合同漏洞補充。合同的不完全性產生合同漏洞，合同漏洞補充適用的范圍就是因交易條件的不可觀察性和不可證實性而產生的不完全合同。通過誠信原則使合同關系擴大，使當事人之間的交易關系處理更有效率更為公正，合同漏洞補充是建立在合同關系擴大化基礎上。經濟學里的公平分配合同剩余利益與損失的建議方案也值得合同漏洞補充方法的借鑒。
關鍵詞：不完全合同；合同漏洞；合同關系；誠實信用原則

一 “牛黃案”與合同內容不明確

日前，人民法院報進行了熱烈的“牛黃案”法律適用討論。案情是這樣的：農民張某與某肉聯廠口頭商定，由肉聯廠將其兩頭黃牛宰殺，宰殺后凈得牛肉由肉聯廠收購，牛頭、牛皮、牛內臟等歸肉聯廠。在宰殺過程中，肉聯廠在一頭牛的下水中發現牛黃70克，將這些牛黃出售，得款2100元。張某去肉聯廠結算款項時，得知牛下水中有牛黃，后向肉聯廠要2100元牛黃款被拒絕，即向法院起訴。
關于本案，人們的首先思考到的就是原告的行為構成重大誤解。原告在與被告協議時，并不知牛內臟中有牛黃存在，如果原告知道有牛黃存在，就不會與被告訂立那樣的合同。因此，是對標的物的錯誤認識，合同的訂立存在誤解，應認定為重大誤解。但是，重大誤解的觀點不能成立：第一，法律上的誤解必須存在于人的意思表示中。在原告與被告訂立合同時，雙方都沒有發現牛黃，有關牛黃事宜根本就未進入雙方的意思范疇。第二，法律有關重大誤解的規則，旨在判斷當事人締約時的真實意思，而當事人的真實意思必須根據意思表示時的情形確定。那些認為原告對合同的訂立存在重大誤解，這是一種事后由判斷者作出附加前提條件的假定，實際上改變了當事人意思表示時的情形。
既然原告對牛黃的歸屬沒有作出意思表示，那么牛黃的所有權未依合同處分，原告仍然享有牛黃的所有權。順著兩個基本思路：其一是從物的性質出發，以期適用物權法規則來確定牛黃的歸屬；其二是從當事人的意思出發，以期適用債法規則來確定牛黃的歸屬，本案將有兩個結論。第一，原告享有物上請求權。其理由是：牛黃與牛分離成為獨立的物，既非買賣關系的標的物，亦非贈與關系的標的物，所有權未發生轉移。被告擅自出售牛黃且將所得款據為己有，顯然侵害了原告對牛的所有權，原告可以基于對物的所有權，行使物上請求權，請求被告返還原物，并可以根據物權的追及效力，向非善意第三人請求返還原物，若第三人為善意，則可以請求被告(無權處分人)賠償損失。第二，被告行為構成不當得利。其理由是：原告并未將牛黃贈與被告，所以被告對牛黃的取得既沒有法律依據或合同約定，屬于非法占有，構成不當得利，應返還原物。基于原物出賣已不存在，應判決返還原物價款。還有法學者認為物上請求權與不當得利請求權構成權利競合。[page]
但是，將牛黃的所有權與牛的所有權分離，依據所有者的意思表示分別轉移所有權的規則，不利于交易安全與交易便捷。例如在本案中，如果肉聯廠也沒有發現牛黃，將許多牛下水混在一起賣給零售商，那么誰可以對牛黃主張所有權，是張某還是肉聯廠？即使能夠判明牛黃出自張某的牛下水，如果張某之牛是半年前買進的，牛黃在半年內顯然不能長到70克，那么原先賣牛給張某的人是否有理由索取牛黃？如果張某之牛在宰殺前曾被多次轉賣，是不是所有在前的原賣主只要能拿出一紙獸醫醫學證明，以證明在他們養牛期間牛黃已經存在于牛腹中，就都可以對牛黃主張所有權或者分配利益？所以，法學者又在物權與債權的基本思路上提出了兩種新的觀點。第一種觀點認為牛黃屬于未發現物。理由是：當牛黃未被肉聯廠發現時，牛黃確是一種客觀存在，但牛黃的所有權卻是不存在的。未發現其存在的物被發現后，其所有權歸屬可按以下三個原則處理。如果有法律規定，則依法律規定；沒有法律則依約定；既無法律規定又無約定，則依據先占原則。對本案應以先占原則確定牛黃所有權的歸屬。牛在活著時，牛黃是牛的附著物；牛在被宰殺解體時，牛黃是牛下水的附著物。由于牛黃被發現時，牛下水的所有權已經屬于肉聯廠，因此牛黃的所有權應當屬于肉聯廠。第二種觀點認為本案應當推定適用不當得利。“可考慮采類推適用方法，類推適用民法通則第九十二條關于不當得利的規定。之所以稱為類推適用而非直接適用，因本案牛黃系包藏于贈與標的物牛下水之中而與牛胃一體，被告依據合法有效之牛下水贈與合同取得牛胃所有權而因此取得其中包藏之牛黃，與不當得利構成要件之無法律上根據，尚有未合。”
但是，未發現物說與推定的不當得利說也有不可克服的缺陷，未發現物說認為贈與合同對牛黃歸屬沒有作出規定，而推定不當得利則認為贈與合同對牛黃歸屬作出了規定。贈與合同內容的認定是合理解決”牛黃案”的事實基礎，也是法律適用的事實根據，但是兩種學說于此都沒有舉出有說服力的理由。因此，本文認為贈與合同對牛黃的歸屬沒有明確規定，構成了合同漏洞，應當適用合同漏洞補充來完善合同，確定合同各方的權利義務關系。
“合同漏洞，是指合同關于某事項應有訂定而未訂定。易言之，合同的客觀規范內容不能包括某種應處理的事項。” 本案在適用合同漏洞補充時存在三個法律適用上問題：第一，合同當事人之間的法律糾紛不一定都是合同糾紛，適用合同法規則來處理。例如，合同一方故意毆打另一方，構成了侵權行為，其損害賠償責任與合同無關。但是，另一方是否得因此而解除合同，在合同對這種情況沒有約定的情況下，就適用合同漏洞補充來處理了。因此，當事人對牛黃歸屬沒有約定是否構成合同漏洞？第二，當事人在合同訂立時，對牛黃的歸屬沒有任何的意思表示，司法上對牛黃歸屬的合同漏洞補充，是法官依據裁判權對合同的內容進行填充。合同是當事人之間的合意，合同欠缺補充條款成為合同的一部分，是否違反了合同意思自治原則？第三，合同漏洞是合同剩余利益分配規則的欠缺，而法官對合同漏洞的補充關系到當事人的責任的承擔，無論將牛黃判歸何人，都對另一方的利益構成損害。因此，如何發展合同漏洞補充的規則，以控制法官的剩余利益控制權，維護交易的公平與效率？[page]
上述三個問題關系到合同漏洞補充的適用范圍、性質和規則的認識，合同法理論己有所涉及。本文在借鑒契約經濟學上的不完全合同理論基礎上，對這些理論問題作出新的解釋。

二 合同漏洞與不完全合同

無論采取何種形式，合同都是在當事人之間進行利益再分配的法律手段。合同的宗旨就在于確定利益轉讓行為的約束條件，這些條件規定了利益轉讓過程中當事人之間的權利、義務和責任，以及當事人之間的相互制約關系。合同內容的明確約定有助于提高市場交易效率，降低交易成本。市場交易中合同當事人的交易成本或交易條件在市場競爭情況下有時是可觀察的，可預測的，這些成本和條件在簽約時就會納入合同中。在這種情況下，即使有簽約成本或交易成本，只要這些成本完全可以納入合同中，合同就是完備的。若合同是完備的，意味著合同事前就可以規定出合同雙方的權利和義務，合同雙方只是按照合同條款履行自己的義務，各種合同履行行為都能得到相應補償。合同雙方的權利義務都是合同明確約定的，合同糾紛也就不可能出現，只存在合同是否履行和履行是否得當的問題。若交易成本和交易條件中有些是不可觀察，不可預測的，則雙方所簽合同就是不完全合同。在合同是不完全的情況下，雙方的權利義務處于不確定狀態，合同糾紛的處理才是重要的。經濟學界在80年代后期，由格羅斯曼(Grossmann,S.)、哈特(Hart,O.)、穆爾(Moore,J.)提出了“不完全合同理論”，這是對合同理論的重大突破，也為合同漏洞補充理論的發展開拓了途徑。
所謂完全合同，是指締約雙方都能完全預見合同履行期內可能發生的重要事件，愿意遵守雙方所簽訂的合同條款，當締約方對合同條款產生爭議時，法院能夠強制執行合同。完全合同是以完全競爭市場的假設條件為前提。它包括：1、完全合同的個人理性假設：(1)有理性的決策者具有穩定的偏好，并能按偏好次序進行選擇，(2)他們在追求偏好時受到約束，(3)他們在約束允許的范圍內盡量實現自己的效用最大化。2、完全合同的環境假設：(1)合同不傷害除合同當事人以外的任何人。也就是說，沒有不利的第三方效應。(2)合同締約方都有關于其選擇的對象和結果的全部信息。(3)合同締約方可以自由地選擇交易伙伴，自愿締結合同，而不接受、也不能施加市場壟斷權。(4)交易成本為零。也就是尋找合同伙伴、洽談合同、草擬合同和解決合同糾紛等形成一份完全合同的過程被假定為無成本的。在滿足上述假設條件下，合同當事人之間就可以訂立完全合同。 因此，完全合同表現出以下的法律性質：合同是在有秩序、沒有外來干擾的情況下的當事人自愿達成的意思表示一致；合同內容在事前能夠明確約定，在事后應當完全地履行；當事人能準確地預測合同履行過程中所發生的事件，并能對這些事件作出雙方同意的事前約定；當事人一旦達成合同，就必須自愿遵守合同，如果發生合同糾紛，法院能夠強制執行合同條款；即使合同存在不完善之處，可以通過闡釋性的合同解釋分析合同條款具體含義，法官不能創造合同條款代替當事人的意思表示。[page]
合同的不完全性是指一個合同不能準確和完備地描述與交易有關的所有未來可能出現的狀態以及每種狀態下合同各方的權利和義務。 在實際的交易中，由于個人的有限理性，外在世界的復雜性、不確定性，信息的不對稱和不完全性，合同當事人或合同糾紛仲裁者無法證實或觀察經濟條件等因素的影響，使得合同的訂立和履行往往都是不完全的，完全合同只是一個理論假設，與現實交易條件不符。
那么是什么原因導致了合同的不完全性呢?一是有限理性。由于個人神經生理和語言能力的局限性和外在世界的不確定性、復雜性，從事經濟活動的人在愿望上是追求理性，實際上只能有限地做到這一點，使得人類的理性總是有限的。人們既不能在事前把與合同相關的全部信息寫入到合同的條款中，也無法預測到將來可能出現的各種不同的偶然事件，并針對它們做出詳細的合同約定。二是交易成本的存在。交易成本包括以下四處方面：1、締約各方在保持合同關系的有效期內可能發生的各種不測事件所要付出的費用；2、進行決策、達成有關協議、處理各為不測事件所要付出的費用；3、用清楚明晰的語言簽訂各種合同條款，使其能夠很好履行的費用；4、履行合同條款所要付出的法定費用。
傳統經濟合同都是一些能夠即時履行的短期合同，由于短期合同所涉及事件的簡單性與對將來要發生事件的可預測性，其交易成本都可能大大減少，交易條件大都可以事前約定，近似于完全合同，但交易成本還是存在的。在現代經濟交易的發展產生的長期合同中，由于它所涉及事件較復雜，具有較多的不確定性，合同成本會大大地增加，交易成本也就較大。也就是說，任何合同訂立和履行都要交易成本。由于合同交易成本的存在，人們所簽訂的合同在許多方面將是不完全的，締約各方將會理性地漏掉許多意外事件，要比把許多不大可能發生的事件考慮進去要經濟得多。另外，各方也會漏掉一些他們不能簡單地加以證明的，可能發生的不測事件。在當事人對合同條款發生爭議需要第三者來裁決時，其合同履行的成本更高。當當事人簽訂控制可能出現某些爭議問題的條款的成本超了解決這些爭議的收益時，合同的不完全性就出現了。
從法律角度來看，合同的不完全性就是合同的客觀規范內容沒有包括某種應處理的事項，就是合同條款欠缺，就是合同漏洞。交易成本與交易條件的不可證實性與不可觀察性產生了不完全合同，不完全合同需要調整完善方能適應分配當事人利益的目的。合同漏洞補充適用范圍應當限于對不完全合同的完善調整，即在合同不能準確和完備地描述與交易有關的所有未來可能出現的狀態以及每種狀態下合同各方的權利和義務時，合同漏洞補充才成為必要。[page]

三 合同漏洞與合同關系的擴大

合同的不完全性在經濟學領域表現為不完全合同理論，改變了以往認為合同是完備的、可達到均衡價格的觀點，在法學領域則表現為合同關系擴張，改變了以往認為合同是抽象的不可補充的觀點。不完全性是合同的一種普遍狀態，僅僅依靠合同條款內容來確定當事人的權利義務，遠遠不能適應交易日益復雜化的現代經濟生活，合同關系擴張成為合同不完全性合同是反映經濟交易的法律形式，其所蘊含的是法律維護下的個人自尊及自信，即個人可依據其自由意思，與自己所選擇的相對人締結合同，創造規制彼此權利義務關系的規范。大陸法系學者認為合同是民事主體之間設立、變更、消滅民事權利義務關系的協議；英美法系學者認為合同是一個或一系列允諾，違反該允諾將由該法律給予救濟，履行該允諾是法律所確認的義務。 傳統合同法理論以合同自由原則支配下的合意或對價為中心。在大陸法上，合意是理性的同義詞，表明人類有天賦的自由憑自己的理性意愿建立合同關系。而在英美法系，對價是理性的外化物，人們之間是否受合同的約束完全要看雙方的允諾之間是否存在著一個表明等價交換的關系的對價，合同關系全靠對人們的意思的解釋來決定。合同法的制度功能是賦予當事人之間的合意以法律效力，當事人依據合同法的規定可以要求債務人履行合同約定義務，實現合同目的和利益，如果債務人不履行合同則須承擔違約責任，債權人有權請求法院強制債務人履行債務并賠償損失。傳統合同基于合意的理念，認為合同關系是存在有效合同的當事人之間的民事法律關系，不存在合同就不能產生合同責任，沒有合同約定就沒有合同義務。
現代合同理論為了公共利益和社會秩序，規定了誠實信用原則以限制合同自由。誠實信用原則的確立促使了合同關系的擴大，具體體現在兩個方面。第一，不存在有效合同的當事人之間產生合同責任，如締約過失責任。傳統合同理論認為在合同訂立過程中，合同一方因他方的過錯造成的損失，不能歸屬于合同責任，應當適用侵權責任或不當得利。而現代合同理論則認為訂立合同的雙方在接觸后，相互之間就產生了信賴關系，締約過失有誠實信用原則，損害了另一方的信賴利益，應當承擔締約過失責任。第二，合同的權利義務不再局限于合同條款的明確約定，如根據誠實信用原則產生了附隨義務。合同當事人即便沒有在合同中約定也要承擔合同法規定的附隨義務，否則就應當承擔合同責任。因此，在現代合同理論中，合同責任因誠實信用原則得到了擴張。誠實信用原則是合同法的一般條款，合同當事人從接觸洽談合同之時開始至合同履行完畢之后，無論是債權的行使還是債務的履行，都受到誠實信用原則的調整。[page]
傳統合同法的特征是將合同法規定的合同抽象出來并賦予法律約束力，剝離了合同關系與社會關系之間的聯系。隨著締約過失責任和附隨義務規則在合同法中的確立，產生“關系合同說”。關系合同說認為，當事人雙方以合同締結為目的開始交涉后直到糾紛解決前，在他們之間存在著一個以誠實信用原則為軸心的既相互矛盾又相互信賴的共同體關系。在這個矛盾對立的統一體存在的整個過程中，出于相互信賴的需要，并基于誠實信用原則，在交易發展的每個不同的階段，當事人都應當負擔不僅限于合同條款本身內容的相應的信賴義務。 合同當事人基于對對方的信賴而遭受的損害也應得到賠償的信賴利益理論在各國合同法中確立，表明了信賴關系的存在。因此，現代合同關系實際上是一種建立在信賴基礎上的關系，合同并非僅僅產生于合意，當事人間的相互信賴關系也對合同內容的確定起著重要的作用。 信賴關系不再是存在于人們的意識當中，而是存在于法律的直接規定之中，并通過法律實踐而具體化，使社會關系重新反映于合同的規范當中。社會關系本身存在著一定的秩序，現代合同法要做的就是怎樣將這種社會秩序賦予法律效力。
合同存續期間發生的影響雙方交易關系的事實，都屬于當事人之間為訂立和履行合同而相互接觸產生的信賴關系范疇，應當依據合同關系規則來處理相互權利義務。如果合同對新發生事實事前沒有約定，則當事人的關系無法依據合同約定內容來確定，合同關系就只能依據合同漏洞補充來確定了。合同漏洞補充確定當事人之間的權利義務不是基于推定的當事人的意思表示或合同的默示條款，而是根據合同關系直接確定合同利益的分配。

三 合同漏洞補充規則

在現實經濟經濟生活中，當事人之間因合同漏洞發生合同糾紛訴之法院，法院可能視不完全合同是完全合同，從而避免因合同無效使當事人之間的權利義務失去準則。但是，在這種情況下，實際上是由法官擁有了補充合同漏洞的權利，容易導致法官濫用解釋權，有可能使合同的判決不利于合同雙方利益最大化。另外，合同漏洞的產生是因為經濟條件的不可觀測性和不可證實性，法院不可能在信賴于合同方不能提供信息的條件下，應用此規則作出更有效率的判決，其時法院形成的意見將凌駕于市場合同之上。所以，發展法官的剩余控制權理論就要研究合同漏洞補充的方法。 對于合同漏洞的補充，學者認為“首先由當事人雙方協商補充，協商不成時按照合同有關條款或者交易習慣補充；再不成時按照其他任意性規范和補充的合同解釋兩種。”
合同漏洞的法律適用首先應當由當事人雙方協商補充，因為當事人最知道自己的利益所在。但是，第一，重新協商過程也會產生多種成本，這些成本包括重新談判的過程本身所產生的事后成本，和對重新談判的預期所產生的事前成本；第二，當事人訴之法院就已經表明雙方對合同重新協商不能達成一致，需要第三者提供裁決；第三，法律對不完全合同的處理意見是當事人處理不完全合同糾紛需要綜合考慮的條件之一。所以，不完全合同的司法解決規則必不可少。[page]
合同漏洞不能通過重新協商完善的，可以適用法律法規和交易習慣來補充完善。例如適用附隨義務來認定合同義務，適用情事變更來處理因經濟條件變化而出現的糾紛，適用物權法規則來處理買賣合同中所有權轉移和風險負擔等。因為法律設定任意性法律規則的目的就是考慮到合同可能有不足之處，而且當事人對合同上非必要之點也多相信法律會設有適當合理的規定而沒有約定。但是，第一，法律并不知道當事人的利益所在，法律的補充對于當事人來說，增加了合同履行成本和合同關系不確定性；第二，法律法規的數目總是有限的，面對無限豐富的現實生活不可能一一都有所規定；第三，法律原則條款的原則性無法確定當事人具體的權利。所以，法律規范對不完全合同的補充作用也是有限的。
最后，可以對合同進行補充的解釋。補充的合同解釋所探求的不是當事人的真意，而是所謂的假設的當事人的意思，即雙方當事人在通常交易上合理所意欲或接受的合同條款。但是，第一，補充的合同解釋是假設的當事人意思，屬于一種規范的判斷標準。但是，合同漏洞因經濟條件不可預測性和不可證實性而產生，當事人在合同訂立時不可能有意思表明，推定意思表示與事實不符。第二：合同解釋，以當事人在合同上所作的價值判斷及利益衡量為出發點，依誠實信用原則斟酌交易慣例加以認定，以實現公平、效率為依歸。但是，由于公平的判斷因人而異，使得法院在個案中的公平判斷未必與此時雙方當事人的公平判斷相一致。按照法官的公平觀補充的條款很可能沒有基于雙方當事人的公平觀補充的合同條款更有效益。于是便可能出現依其公平觀補充的合同條款不能帶來最佳經濟效益。
契約經濟學上的不完全合同理論發展了一種不同于法學上的不完全合同調整方案。一種理論要求法院將主要由經濟波動引起的損失、收益公平地在不完全合同當事人之間分配。 這種處理方法突破了傳統合同法學上合同漏洞補充中，將合同利益與損失不是歸屬于一方就是歸屬于另一方的的作法，頗有類似于侵權法中的公平責任的性質與原理，值得法學研究上借鑒。如牛黃案，無論將牛黃判歸何人，在事實上都存在不公平的后果，如果讓牛主人與肉聯廠平分牛黃的收益，也許是一個比較公平的方案。
所以，對于怎樣都能最好地規制不完全合同，其答案很可能還需要等待未來經濟的發展，法律合同理論很可能隨經濟學的發展而進步。

王利明 崔建遠：《合同法新論（總則）》，中國政法大學出版社2000年版，第487頁。
林紅玲：《不完全契約與產權配置》，遼寧大學學報(哲學社會科學版)，2000年5月期。[page]
張維迎：《合同成本與法律調控作用》，《讀書》，2000年11月期。
Klein,b.(1980)Borderlines of Law and Economic Theory: Transaction Cost Determinants of Unfair Contractual Arrangements. American Economic Review Papers and Proceeding 70,May,1980, p.356`362.
王利明 崔建遠：《合同法新論（總則）》，中國政法大學出版社2000年版，第23頁。
傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第56頁。
馬新彥：《信賴與信賴利益考》，法律科學2000年3月，第81頁。
張維迎：《合同成本與法律調控作用》，《讀書》，2000年11月期。
王利明 崔建遠：《合同法新論（總則）》，中國政法大學出版社2000年版，第487頁。
科斯等著，李風圣譯，《契約經濟學》，經濟科學出版社1999年版，第130頁以下。