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違法分包的后果
張旭律師2021.12.18348人閱讀
導(dǎo)讀：
中鐵某集團(tuán)公司、湖南路橋集團(tuán)依法將其中標(biāo)的公路建設(shè)工程一部分施工項(xiàng)目分包給具有承建資質(zhì)的中鐵四公司，因此中鐵四公司是該分包項(xiàng)目的承包人。但中鐵四公司得到該項(xiàng)目的承包權(quán)后，又將該項(xiàng)目的部分勞務(wù)作業(yè)層層分包給沒(méi)有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的個(gè)人龐博文，該分包行為違反了最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。”的規(guī)定，因而該分包行為是無(wú)效的，屬于違法分包。依法中標(biāo)的施工單位在施工組織中，往往進(jìn)行違法分包。那么違法分包的后果。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識(shí)，希望能幫助大家。
中鐵某集團(tuán)公司、湖南路橋集團(tuán)依法將其中標(biāo)的公路建設(shè)工程一部分施工項(xiàng)目分包給具有承建資質(zhì)的中鐵四公司，因此中鐵四公司是該分包項(xiàng)目的承包人。但中鐵四公司得到該項(xiàng)目的承包權(quán)后，又將該項(xiàng)目的部分勞務(wù)作業(yè)層層分包給沒(méi)有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的個(gè)人龐博文，該分包行為違反了最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。”的規(guī)定，因而該分包行為是無(wú)效的，屬于違法分包。依法中標(biāo)的施工單位在施工組織中，往往進(jìn)行違法分包。關(guān)于違法分包的后果的法律問(wèn)題，大律網(wǎng)小編為大家整理了建筑工程律師相關(guān)的法律知識(shí)，希望能幫助大家。
案情簡(jiǎn)介：
2003年3月18日，中鐵某集團(tuán)公司與湖南某集團(tuán)公司作為聯(lián)合體經(jīng)依法中標(biāo)，南寧至友誼關(guān)公路某合同段。2003年8月24日，中鐵某集團(tuán)公司將其所中標(biāo)得到的部分工程項(xiàng)目即C12合同段工程交由其子公司中鐵四公司負(fù)責(zé)施工，雙方于簽訂《工程承包合同》。2004年5月8日，中鐵四公司又將自己施工的C12合同段水泥穩(wěn)定碎石層工程轉(zhuǎn)由龐博文來(lái)施工，雙方并簽訂了《工程施工勞務(wù)合同》。
2004年8月12日，由龐博文以“南友公路C12標(biāo)段”與新利恒公司于簽訂了一份《機(jī)械設(shè)備租賃合同》。施工中雙方逐月進(jìn)行了結(jié)算，總租金應(yīng)為960000元，共支付租金460592元，其中龐博文支付18萬(wàn)元，中鐵四公司支付16萬(wàn)元。后因龐博文欠付租賃款499408元，新利恒公司起訴龐博文、中鐵四公司、中鐵某集團(tuán)公司、湖南公司要求承擔(dān)支付租金的義務(wù)。
審裁結(jié)果：
法院認(rèn)為，所謂分包是指從事工程總承包的承包人將所承包的建筑工程的一部分發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為。法律允許分包，但是分包必須遵循的規(guī)定是：一是總承包合同必須是有效合同;二是承包人分包時(shí)必須分包給具備相應(yīng)資質(zhì)的分包單位;三是分包必須基于合同的約定或取得發(fā)包人的許可。四是施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成;五是分包只能進(jìn)行一次，不得層層分包。中鐵某集團(tuán)公司、湖南路橋集團(tuán)依法將其中標(biāo)的公路建設(shè)工程一部分施工項(xiàng)目分包給具有承建資質(zhì)的中鐵四公司，因此中鐵四公司是該分包項(xiàng)目的承包人。但中鐵四公司得到該項(xiàng)目的承包權(quán)后，又將該項(xiàng)目的部分勞務(wù)作業(yè)層層分包給沒(méi)有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的個(gè)人龐博文，該分包行為違反了最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。”的規(guī)定，因而該分包行為是無(wú)效的，屬于違法分包。
新利恒公司與龐博文簽訂《機(jī)械設(shè)備租賃合同》，承租方是以“南友公路C12標(biāo)段”模糊不清的主體身份簽訂的，雖然中鐵四公司在該租賃合同上沒(méi)有簽字蓋章，但是新利恒公司有理由相信其是與南友C12標(biāo)合同承包人簽訂租賃合同，根據(jù)上述分包法律的規(guī)定，新利恒公司也完全有理由相信租賃合同的相對(duì)方就是南友公路C12標(biāo)段合法承包人中鐵四公司;在履行租賃合同中，中鐵四公司明又以自己的名義付給新利恒公司的租金，認(rèn)同龐博文簽訂的租賃合同，由此可見(jiàn)龐博文與中鐵四公司之間就演變?yōu)槭聦?shí)上的掛靠與被掛靠的關(guān)系;此時(shí)租賃合同的雙方主體是被掛靠方中鐵四公司與新利恒公司，被掛靠方中鐵四公司對(duì)租賃合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任應(yīng)屬當(dāng)然。但此時(shí)掛靠方龐博文才是租賃合同的實(shí)際履行主體，理應(yīng)首先承擔(dān)租賃合同之債，被掛靠方中鐵四公司對(duì)龐博文債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
法院最終判決龐博文向新利恒公司支付租金499408元及該款自2005年3月23日起實(shí)際清償日止的逾期利息(按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期逾期利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付);中鐵四公司對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
律師評(píng)析：
中鐵四公司因分包給無(wú)施工資質(zhì)的自然人屬違法分包，然而，其對(duì)實(shí)際承包人龐博文的債務(wù)是否需要承擔(dān)責(zé)任，這是實(shí)踐中有諸多爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題。以下僅談兩種主要觀點(diǎn)，以供參考。
第一種觀點(diǎn)：根據(jù)合同相對(duì)性原則，由實(shí)際承包人自己承擔(dān)責(zé)任，違法分包人不承擔(dān)責(zé)任。
依法中標(biāo)的施工單位在施工組織中，往往進(jìn)行違法分包。這里分包人與承包人之間的合同關(guān)系是一種建筑施工合同關(guān)系，而承包人與其債權(quán)人(材料商或設(shè)備租賃商)之間的合同關(guān)系是買賣合同關(guān)系或租賃合同關(guān)系，這是兩個(gè)不同的法律關(guān)系。因此，不論分包人與承包人建筑施工合同是否有效，與承包人和其債權(quán)人之間的買賣合同關(guān)系或租賃合同關(guān)系是無(wú)關(guān)的，此時(shí)，不論承包人是自然人還是法人，都應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)合同責(zé)任，分包人不需要對(duì)承包人與債權(quán)人合同之債承擔(dān)連帶責(zé)任。
本案中，中鐵四公司雖然作為龐博文施工隊(duì)的發(fā)包方，但中鐵四公司并沒(méi)有參與到龐博文與原告的租賃法律關(guān)系當(dāng)中。龐博文作為獨(dú)立的民事主體，根據(jù)合同的相對(duì)性原理，其與原告之間產(chǎn)生的租賃法律關(guān)系的法律后果理應(yīng)由其自己承擔(dān)，與中鐵四公司無(wú)關(guān)。
第二種觀點(diǎn)：違法分包的合同被認(rèn)定為無(wú)效后，在滿足一定條件的情形下，違法分包人應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)際承包人的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
違法分包人對(duì)實(shí)際承包人在分包經(jīng)營(yíng)期間與第三人發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，取決于實(shí)際承包人的外在經(jīng)營(yíng)形態(tài)。1、實(shí)際承包人以自己的名義與第三人進(jìn)行交易的，違法分包人不承擔(dān)責(zé)任;2、實(shí)際承包人以違法分包人名義與第三人進(jìn)行交易的，違法分包人應(yīng)與實(shí)際承包人承擔(dān)連帶責(zé)任;3、實(shí)際承包人以“某某工地”等模糊不清的身份與第三人進(jìn)行交易時(shí)，違法分包人和實(shí)際承包人的法律責(zé)任取決于第三人對(duì)交易相對(duì)人身體的確定。如果第三人確定其是與實(shí)際承包人發(fā)生的交易關(guān)系，第三人只能向?qū)嶋H承包人主張權(quán)利，違法分包人無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任。如果第三人主張其是與違法分包人發(fā)生的交易關(guān)系，哪么借鑒有關(guān)表見(jiàn)代理的規(guī)定，第三人必須證明自己的善意且無(wú)過(guò)失，其有足夠的理由相信是違法分包人在與之交易。假若第三人能夠證明這一點(diǎn)，人民法院就可以認(rèn)定實(shí)際承包人是在以違法分包人的名義進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，違法分包人應(yīng)對(duì)實(shí)際承包人的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。
施工單位依法中標(biāo)的簽訂的工程施工合同，是經(jīng)過(guò)法定的招投標(biāo)程序，由建設(shè)行政主管部門備案的合同，是公示在外的。根據(jù)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，中標(biāo)單位在施工中必須依照法定的規(guī)則，才能進(jìn)行分包，并嚴(yán)格禁止轉(zhuǎn)包。當(dāng)中標(biāo)單位進(jìn)行違法分包或轉(zhuǎn)包后，與承包人簽訂的合同是無(wú)效合同，不受法律保護(hù)的，并且這種行為對(duì)外是不公示的，善意第三人是不知道工地上還存在另一個(gè)實(shí)際施工方的。本案中，法院一方面借鑒表見(jiàn)代理之法理，根據(jù)合同簽訂時(shí)以“南友公路C12標(biāo)”這個(gè)模糊不清的身份及法定的分包規(guī)則，從而認(rèn)定新利恒公司有足夠理由相信其交易對(duì)象是是合法中標(biāo)的中鐵四公司，另一方面，中鐵四公司以付款的行為，認(rèn)可了龐博文以南友公路C12標(biāo)名義簽訂的租賃合同，此時(shí)，就可以認(rèn)為中鐵四公司允許龐博文以自己的名義對(duì)外進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，龐博文與中鐵四公司的關(guān)系因此演變成為掛靠關(guān)系，所以作出由中鐵四公司承擔(dān)連帶責(zé)任的判決。
筆者贊成第二種觀點(diǎn)，這也已成為當(dāng)前司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)。其主要目的一是遏制當(dāng)前建筑施工領(lǐng)域?qū)医恢沟倪`法分包和轉(zhuǎn)包的行為，促使施工單位回到依法經(jīng)營(yíng)的軌道上來(lái)，二是為更好地保護(hù)債權(quán)人的利益，以促進(jìn)市場(chǎng)繁榮，維護(hù)交易安全。本案也提醒施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)根除將工程轉(zhuǎn)包或違法分包的觀念，筆者建議施工單位在解決勞務(wù)用工問(wèn)題時(shí)，不能以包代管，要進(jìn)行依法勞務(wù)分包或招聘農(nóng)民工自行組織力量施工，切實(shí)承擔(dān)起工程管理的職責(zé)。
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