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違法分包的后果
張旭律師2021.12.18348人閱讀
導讀：
中鐵某集團公司、湖南路橋集團依法將其中標的公路建設工程一部分施工項目分包給具有承建資質的中鐵四公司，因此中鐵四公司是該分包項目的承包人。但中鐵四公司得到該項目的承包權后，又將該項目的部分勞務作業層層分包給沒有勞務作業法定資質的個人龐博文，該分包行為違反了最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”的規定，因而該分包行為是無效的，屬于違法分包。依法中標的施工單位在施工組織中，往往進行違法分包。那么違法分包的后果。大律網小編為大家整理如下相關知識，希望能幫助大家。
中鐵某集團公司、湖南路橋集團依法將其中標的公路建設工程一部分施工項目分包給具有承建資質的中鐵四公司，因此中鐵四公司是該分包項目的承包人。但中鐵四公司得到該項目的承包權后，又將該項目的部分勞務作業層層分包給沒有勞務作業法定資質的個人龐博文，該分包行為違反了最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”的規定，因而該分包行為是無效的，屬于違法分包。依法中標的施工單位在施工組織中，往往進行違法分包。關于違法分包的后果的法律問題，大律網小編為大家整理了建筑工程律師相關的法律知識，希望能幫助大家。
案情簡介：
2003年3月18日，中鐵某集團公司與湖南某集團公司作為聯合體經依法中標，南寧至友誼關公路某合同段。2003年8月24日，中鐵某集團公司將其所中標得到的部分工程項目即C12合同段工程交由其子公司中鐵四公司負責施工，雙方于簽訂《工程承包合同》。2004年5月8日，中鐵四公司又將自己施工的C12合同段水泥穩定碎石層工程轉由龐博文來施工，雙方并簽訂了《工程施工勞務合同》。
2004年8月12日，由龐博文以“南友公路C12標段”與新利恒公司于簽訂了一份《機械設備租賃合同》。施工中雙方逐月進行了結算，總租金應為960000元，共支付租金460592元，其中龐博文支付18萬元，中鐵四公司支付16萬元。后因龐博文欠付租賃款499408元，新利恒公司起訴龐博文、中鐵四公司、中鐵某集團公司、湖南公司要求承擔支付租金的義務。
審裁結果：
法院認為，所謂分包是指從事工程總承包的承包人將所承包的建筑工程的一部分發包給具備相應資質的承包單位的行為。法律允許分包，但是分包必須遵循的規定是：一是總承包合同必須是有效合同;二是承包人分包時必須分包給具備相應資質的分包單位;三是分包必須基于合同的約定或取得發包人的許可。四是施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成;五是分包只能進行一次，不得層層分包。中鐵某集團公司、湖南路橋集團依法將其中標的公路建設工程一部分施工項目分包給具有承建資質的中鐵四公司，因此中鐵四公司是該分包項目的承包人。但中鐵四公司得到該項目的承包權后，又將該項目的部分勞務作業層層分包給沒有勞務作業法定資質的個人龐博文，該分包行為違反了最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”的規定，因而該分包行為是無效的，屬于違法分包。
新利恒公司與龐博文簽訂《機械設備租賃合同》，承租方是以“南友公路C12標段”模糊不清的主體身份簽訂的，雖然中鐵四公司在該租賃合同上沒有簽字蓋章，但是新利恒公司有理由相信其是與南友C12標合同承包人簽訂租賃合同，根據上述分包法律的規定，新利恒公司也完全有理由相信租賃合同的相對方就是南友公路C12標段合法承包人中鐵四公司;在履行租賃合同中，中鐵四公司明又以自己的名義付給新利恒公司的租金，認同龐博文簽訂的租賃合同，由此可見龐博文與中鐵四公司之間就演變為事實上的掛靠與被掛靠的關系;此時租賃合同的雙方主體是被掛靠方中鐵四公司與新利恒公司，被掛靠方中鐵四公司對租賃合同債務承擔連帶責任應屬當然。但此時掛靠方龐博文才是租賃合同的實際履行主體，理應首先承擔租賃合同之債，被掛靠方中鐵四公司對龐博文債務承擔連帶責任。
法院最終判決龐博文向新利恒公司支付租金499408元及該款自2005年3月23日起實際清償日止的逾期利息(按中國人民銀行規定的同期逾期利率標準計付);中鐵四公司對上述債務承擔連帶清償責任。
律師評析：
中鐵四公司因分包給無施工資質的自然人屬違法分包，然而，其對實際承包人龐博文的債務是否需要承擔責任，這是實踐中有諸多爭議的焦點問題。以下僅談兩種主要觀點，以供參考。
第一種觀點：根據合同相對性原則，由實際承包人自己承擔責任，違法分包人不承擔責任。
依法中標的施工單位在施工組織中，往往進行違法分包。這里分包人與承包人之間的合同關系是一種建筑施工合同關系，而承包人與其債權人(材料商或設備租賃商)之間的合同關系是買賣合同關系或租賃合同關系，這是兩個不同的法律關系。因此，不論分包人與承包人建筑施工合同是否有效，與承包人和其債權人之間的買賣合同關系或租賃合同關系是無關的，此時，不論承包人是自然人還是法人，都應當自己承擔合同責任，分包人不需要對承包人與債權人合同之債承擔連帶責任。
本案中，中鐵四公司雖然作為龐博文施工隊的發包方，但中鐵四公司并沒有參與到龐博文與原告的租賃法律關系當中。龐博文作為獨立的民事主體，根據合同的相對性原理，其與原告之間產生的租賃法律關系的法律后果理應由其自己承擔，與中鐵四公司無關。
第二種觀點：違法分包的合同被認定為無效后，在滿足一定條件的情形下，違法分包人應當對實際承包人的債務承擔責任。
違法分包人對實際承包人在分包經營期間與第三人發生的債權債務關系是否應承擔責任，取決于實際承包人的外在經營形態。1、實際承包人以自己的名義與第三人進行交易的，違法分包人不承擔責任;2、實際承包人以違法分包人名義與第三人進行交易的，違法分包人應與實際承包人承擔連帶責任;3、實際承包人以“某某工地”等模糊不清的身份與第三人進行交易時，違法分包人和實際承包人的法律責任取決于第三人對交易相對人身體的確定。如果第三人確定其是與實際承包人發生的交易關系，第三人只能向實際承包人主張權利，違法分包人無需承擔任何責任。如果第三人主張其是與違法分包人發生的交易關系，哪么借鑒有關表見代理的規定，第三人必須證明自己的善意且無過失，其有足夠的理由相信是違法分包人在與之交易。假若第三人能夠證明這一點，人民法院就可以認定實際承包人是在以違法分包人的名義進行經營，違法分包人應對實際承包人的行為承擔連帶責任。
施工單位依法中標的簽訂的工程施工合同，是經過法定的招投標程序，由建設行政主管部門備案的合同，是公示在外的。根據法律法規的相關規定，中標單位在施工中必須依照法定的規則，才能進行分包，并嚴格禁止轉包。當中標單位進行違法分包或轉包后，與承包人簽訂的合同是無效合同，不受法律保護的，并且這種行為對外是不公示的，善意第三人是不知道工地上還存在另一個實際施工方的。本案中，法院一方面借鑒表見代理之法理，根據合同簽訂時以“南友公路C12標”這個模糊不清的身份及法定的分包規則，從而認定新利恒公司有足夠理由相信其交易對象是是合法中標的中鐵四公司，另一方面，中鐵四公司以付款的行為，認可了龐博文以南友公路C12標名義簽訂的租賃合同，此時，就可以認為中鐵四公司允許龐博文以自己的名義對外進行經營活動，龐博文與中鐵四公司的關系因此演變成為掛靠關系，所以作出由中鐵四公司承擔連帶責任的判決。
筆者贊成第二種觀點，這也已成為當前司法實踐中的主流觀點。其主要目的一是遏制當前建筑施工領域屢禁不止的違法分包和轉包的行為，促使施工單位回到依法經營的軌道上來，二是為更好地保護債權人的利益，以促進市場繁榮，維護交易安全。本案也提醒施工企業應當根除將工程轉包或違法分包的觀念，筆者建議施工單位在解決勞務用工問題時，不能以包代管，要進行依法勞務分包或招聘農民工自行組織力量施工，切實承擔起工程管理的職責。
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