第二條招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。第四條承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。關于建設工程合同糾紛司法解釋三的法律問題，大律網小編為大家整理了建筑工程律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

一、建設工程合同糾紛司法解釋三

為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，維護建筑市場秩序，促進建筑市場健康發展，根據《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規定，結合審判實踐，制定本解釋。

第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

第二條招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。

招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。

第三條當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。

發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

第四條承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。

第五條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持。

第六條建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。

損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。

第七條缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

第八條當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：

（一）開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。

（二）承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。

（三）發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。

第九條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：

（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

第十條當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。

當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

第十一條建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

第十二條因承包人的原因造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，人民法院應予支持。

第十三條發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：

（一）提供的設計有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；

（三）直接指定分包人分包專業工程。

承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

第十四條建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，人民法院不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

第十五條因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

第十六條發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。

第十七條有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：

（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；

（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年；

（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。

發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。

第十八條因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身損害、財產損失的，保修人應當承擔賠償責任。

保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

第十九條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，依照民法典第五百七十七條規定處理。

第二十條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。

第二十一條當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，人民法院應予支持。

第二十二條當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。

第二十三條發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

第二十四條當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。

實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。

第二十五條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，人民法院應予支持，但是約定的利息計算標準高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。

當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持。

第二十六條當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。

第二十七條利息從應付工程價款之日開始計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

第二十八條當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。

第二十九條當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。

第三十條當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。

第三十一條當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。

第三十二條當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。

一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理。

第三十三條人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織當事人對爭議的鑒定材料進行質證。

第三十四條人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑒定依據的，根據該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據。

第三十五條與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

第三十六條承包人根據民法典第八百零七條規定享有的建設工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權。

第三十七條裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

第三十八條建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

第三十九條未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

第四十條承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。

承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。

第四十一條承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。

第四十二條發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建筑工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。

第四十三條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

第四十四條實際施工人依據民法典第五百三十五條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。

第四十五條本解釋自2021年1月1日起施行。

二、建設工程合同司法解釋

根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。

第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第三條建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;

（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

第五條承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。

當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

第七條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。

第八條承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;

（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;

（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的;

（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

第九條發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）未按約定支付工程價款的;

（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;

（三）不履行合同約定的協助義務的。

第十條建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。

因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

第十一條因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。

第十二條發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：

（一）提供的設計有缺陷;

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;

（三）直接指定分包人分包專業工程。

承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

第十三條建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

第十四條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;

（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;

（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

第十五條建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

第十六條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。

第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。

第十八條利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一） 建設工程已實際交付的，為交付之日;

（二） 建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日;

（三） 建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。

第二十條當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。

第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

第二十二條當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。

第二十三條當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。

第二十四條建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

第二十五條因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

第二十六條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

第二十七條因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。

保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

第二十八條本解釋自二〇〇五年一月一日起施行。

三、建設工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適用

（一)《解釋》起草的過程

這個解釋于2002年3月開始啟動，啟動到正式頒布有兩年半的時間，在兩年半期間，先后征求了法院系統、各地法院、建設部、全國人大法工委、國家審計署、施工企業協會、房地產開發商、律師、房地產中介評估機構等有關部門的意見，在網上也征求了社會各界的意見，先后改了20稿，最后才形成這個稿子，經過審判委員會兩次討論通過。

司法解釋從最高法院的角度來講有兩個方面考慮：一是法院審理此類案件，這么多年在一些問題上，掌握的尺度不一致，需要來平衡、統一執法的尺度。二是建筑行業在近幾年的市場不是很規范，需要法院通過司法手段作為滯后處理建筑工程施工合同糾紛的一個機構，通過審判的方式進一步規范建筑市場，配合建筑行政管理部門，配合國家法律法規，通過審判渠道規范建筑市場，基本是這兩個方面的考慮。

(二)司法解釋的結構

這個解釋總共有28條，從大法律上講，分兩個方面，大家都知道民法上分物權和債權，債權分合同之債，侵權之債，無因管理和不當得利，這個《解釋》是調整建設工程施工合同糾紛案件的一個司法解釋。其中有一條是講侵權問題。

1—26條講的是建筑施工合同方面的，從法律上講就是合同之債;27條講的是關于建設施工合同的侵權問題;28條講的是司法解釋實施的時間和溯及力以及法律沖突的問題。

前面26條分成兩個部分：

1—23條講的是實體問題;24——26條講的是程序。

1—23條的實體問題分成4塊：

1—7條講的是建設工程施工合同的效力，主要談合同無效，或者合同外觀上像無效，實際上認定有效的問題;8—10條講的是建設施工合同的解除，哪種情況下發包人有解除權，承包人有解除權，合同解除以后，解除的法律后果如何;11—15條講的建設工程施工合同的質量問題，質量糾紛如何處理;6—23條講的是工程價款。

這個結構跟一般法律規定的結構不一樣，一般法條的結構都是“總則”、“權利義務”、“法則”、“附則”，但因為這個稿子是一個司法解釋，制定司法解釋的宗旨是執行法律過程中哪一個方面需要解釋，才做出解釋，不是完全按照法條的結果來確定司法解釋的結構。大體上也得按照法理梳一下辮子，所以最后就確定了這么一個體例。從實務來看，訴訟到法院的糾紛，核心就是承包人要錢，要求支付拖欠的工程款，或者工程量比合同約定的量多，要求多支付工程款。甲方不給或少給，理由是工程質量存在問題，施工方存在拖延工期，要求乙方支付違約金，以達到抵消、吞并應當支付工程款的目的。一個要求給錢，另外一個希望不給或者少給。打官司主要體現在這一個方面上。

這是對司法解釋的結構給大家做一個簡要的概括。就是從“帽子”上來講，使大家對這個解釋有一個總體的印象。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），最高法院頒布的司法解釋里，最后的定語有的是落到“解釋”上，有的是落到“規定”上。為什么有的是“解釋”?有的是“規定”呢?區別主要體現在：

“解釋”一般是司法解釋的條文在現行法上找到相對應的條款，這種情況講的是“解釋”，實際上是對具體的法條做出的解釋。

如果按照法律精神、法律規定的原則做出的解釋，寫的是規定，因為司法解釋的條文在現行法上找不到相對應條款，所以寫的是“規定”。

最高法院頒布的證據規則，是規定，還有其他的一些解釋，比較原則的，寫的是規定，有類似創設條文的意思，但這個條文肯定是按法的精神、法律規定中的原則來制定的。

根據《民法通則》《合同法》《招投標法》《民事訴訟法》等法律制定本解釋，實際上這個解釋里很多的條款按照《建筑法》的規定制定的。在起草《解釋》過程中，這個“帽子”里還是有建筑法的，審判委員會討論過程中，把《建筑法》作為《解釋》的依據給刪掉了，主要是兩方面的考慮：

一是人民法院的審判實務過程中，審理建設工程施工合同案件時，適用《建筑法》的情況非常少;二是考慮《建筑法》是一個管理法，管理法本質是條件管理人和相對人之間行政關系，規定的是建筑行政管理部門的行政職權，雖然有一些內容是調整民事主體、平等主體之間的民事權益，但這樣的條款不占主導地位，所以從整體上來講，是一個管理法，在民事司法解釋里，把一個管理法作為法律依據不妥，所以最后沒有將它作為依據。

（三）條文解釋

（一）第一條

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：

一、承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;

二、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;

三、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

首先哪些情況會導致建設工程合同無效，我做一下背景介紹。《合同法》《建筑法》《招投標法》《標準化法》《城市規劃法》等法律以及一些行政法規（像國務院頒布的《建設工程質量管理條例》、建設部頒布的部辦規章以及地方性法規等規范文件），到跟建設工程施工合同有關系的，使用類似、強制性表述的條款，比如說使用“不得”“禁止”“不應當”等等，這樣的條款大概有60多條，這些條款我們沒有列進去作為認定合同無效的法律依據，我們考慮到這些規定在法律階段上比較低，有的部辦規章、地方性法規按照《合同法》52條規定來講，只有違反了法律跟行政法規的強制性規定，才能導致合同無效。最高法院的司法解釋里規定，人民法院在適用法律、引用法律條文時，只有法律跟行政法規、司法解釋才屬應當適用的，部辦規章、地方性法規、民族自治條例等這些規范性文件只是參考，沒有強制適用的法律效力。結合法律跟司法解釋的規定，我們認為，這些比較低的規范性文件，不能夠導致建設工程施工合同無效。這是一個方面的考慮。另一方面考慮到很多的規范性文件只是調整建設施工合同某一部分內容，比如說，調整建設工程施工合同規劃的，拿到開工許可證有7個條件，其中兩個條件要拿到建設工程規劃許可證與建設工程用地許可證，這兩個證是核心，拿到規劃許可證時，需要規劃部門進行審核。因為是調整一部分內容，對整個建設施工合同不會導致施工合同的無效，最多也只是某些條款的無效。

《合同法》確立了一個原則，如果法律沒有禁止性規定的，合同就應當是有效的，就應該得到全面實際的履行，保證社會經濟關系順向流轉，這也是法律規定的一個原則，盡可能地減少無效，這也是法院執法過程中司法裁判的一個原則。

即使這樣，還有很多條款可能會導致合同無效，我們也沒有列進來，沒有列進來，并不是說這些條款對法院的裁判沒有影響，仍然是有影響的，法院審理涉及到這些條款的案件時，也會導致建設施工合同無效。我們列了三種，這三種情況是法院審判案件過程中比較常見的，有些內容是需要提示法官注意的，是這個指導思想，并不是沒有列進來的所有條款并不適用。

下面就三項的內容做一個簡要的介紹。

1.第一項內

“承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的”。

“未取得施工資質”就是沒有資格干這個活，在這個情況下，應當無效。但“超越資質等級”這個條件就比較嚴格了，在《人民法院關于審理房地產開發經營案件若干問題的解答》司法解釋里規定了房地產開發企業沒有經營范圍，不是一個開發企業，而是一個貿易公司，一審期間若補辦了手續，取得了房地產開發經營權，房地產經營合同仍然有效，在最高法院現在準備要出臺的司法解釋，關于《土地使用權轉讓》司法解釋里規定，對土地轉讓的企業沒有房地產開發經營權，在一審受理之前，把這個手續補上了，認定合同有效。條件比以前嚴格一點了，但不管是那種情況補辦，這個條件相對寬松，房地產開發企業打官司時，超越資質等級許可范圍內，承攬了工程項目進行開發，買房、合作建房、項目轉讓，不會導致合同無效，即使沒有經營范圍，在法院一審案件受理之前補上了，合同會由無效轉成有效。

法院對房地產開發案件還是從寬的，但為什么對建筑施工企業采取這么嚴格的條件，主要是兩個方面，一是法條本身規定了非常嚴格的條件，《建筑法》規定建筑施工企業不得超越本企業資質等級許可的范圍而承攬建設工程，這是法條禁止的。二是，建筑產品本身具有特殊性，直接危及到千家萬戶的生命和財產的安危，基于這種建筑產品的特殊性，對建筑施工企業規定了非常嚴格的市場準入條件，門檻比較高，而且這跟當前規范整頓建筑市場秩序也相關。建筑市場秩序混亂在很大程度上是因為建筑工程存在層層的分包和轉包。所以最高法院在制定司法解釋時，就按照法庭規定的文義內容和法律規定的精神，承包人超越企業資質等級的情況下，也會導致建筑工程施工合同無效，這是第一條文的第一項內容。

2.第二項內容

“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”。

“借用名義”實際上是承攬工程，與他人簽訂合同。一般的表現形式就是掛靠、聯營、內部承包。里面城建五公司，下面設立一個第八項目經理部。這第八項目經理部跟武公司實際上兩張皮，這伙人是獨立的，每年給五公司交一點錢，說是管理費，交錢的本質是五公司出賣自己的營業范圍跟資質等級。就社會效果來說，是逃避、規避了國家建筑行政管理部門對建筑施工企業有效的監管，把一個門檻低的資質等級不夠的施工單位或者說一個零散的組織帶進了建筑市場。在這種情況下，也應該認定合同無效。這也是《建筑法》明文規定的。

在制定條文時，有一個前提，以掛靠、聯營、內部承包三種表現形式征求建筑施工企業、建設部意見時講，現在因建筑行業屬于改革發展的時期，各種企業之間整合、兼并、相互參股的方式很多，認定無效的協議與建筑施工企業深化改革過程中采取的措施的區別很難拿到一個臨界點，所以把那三種表現形式給取消了。

3.第三項內容

“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”。

“建設工程必須進行招標”是《招投標法》第4條規定的，規定了6、7種情況，主要是指全部或部分使用國有資金的項目，使用了外國和國際組織貸款的項目，國家投資建設重點大型建設項目等，必須進行招標。

“中標無效”也是《招投標法》規定，法律責任里有6種屬于中標無效的情形，這6種情況都是違反《招投標法》招投標的規律。比如說，招標人和投標人之間惡意串標，招標人泄露標的等。

為什么要規定這一項?主要是《招投標法》在我們國家法律體系中屬于執行比較差的一部法律，全國人大法工委同志講，“應當進行招投標的項目，只有5%進行了招投標。”執行比較差的責任主要是在建筑管理部門，人民法院也有責任，因為有些應當招標案件，應該認定無效，而法院認定有效。所以法院應當重視《招投標法》。

《招投標法》跟《建筑法》不一樣，《建筑法》主要是管理法，是調整行政關系的管理法。《招投標法》主要是調整民事主體之間的民事法律，應該引起足夠的重視，嚴格執行這部法律。也是我們的一個指導思想。

《招投標法》明確規定：中標通知書對雙方當事人具有法律約束力。中標通知書具有法律約束力的含義是什么?我個人理解為：中標通知書具有合同效力，有法律約束力。法律規定，只要是中標了，就應該產生法律效力。所以中標無效的情形就應該導致合同無效，這是法條明文規定的。

基于這些考慮，把這一項內容給列進去了。

原來還有一項內容給刪掉了，就是發包人肢解發包建設工程的。《建筑法》和《國務院行政法規建設工程質量管理條例》規定：禁止發包人肢解發包建設工程。為什么要刪掉了，主要是考慮到《建筑法》正在修訂，準備修訂這部分內容。所以我們也沒有把這部分內容寫進去。

（二）第二條

第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

這有兩個前提，一是合同無效，二是工程經竣工驗收合格，在這種情況下，可以參照合同約定支付工程價款。

法律規定合同無效有兩個法律后果，一是合同無效以后，雙方當事人應當返還到原始狀態，不能返還折價補償;二是如果履行了無效合同造成了損失，這個“損失”由雙方當事人按導致合同無效的過錯來分擔。履行建設施工合同的過程就是把建筑材料、勞動力跟建筑施工企業的管理物化到建筑產品中的一個過程，是一個加工承攬合同，加工的標的物本質是一個不動產。

在合同無效時，不能把水泥、鋼筋拆出來，返還給投資人，只能夠對現有建筑物的價值、出價方進行折價補償。但存在一個按什么標準來折價補償的問題，在討論司法解釋過程中，建筑施工企業始終堅持一個觀點，就是按照定額標準折價補償，按照當年當時當地適用的建設工程施工定額標準進行補償，這我們有所考慮，因為現在的建筑市場屬于賣方市場，施工企業很難承攬到工程。簽訂的合同價款總體上來講，比工程定額標準包括定額工期、定額價款都要低，合同無效以后，按定額標準返還，對施工企業來說是有利的，所以起草司法解釋這兩年半的時間，針對這個條款，全國各地的建筑施工企業和建筑行業有關的組織始終堅持按照工程定額標準來折價補償，合同無效以后，按定額標準，這是一個觀點;另外一個觀點主張按照清單計價規范，從2001年開始，建設部實行清單計價規范，這是一個綜合單價的計價方法，是定額計價與完全市場化的招投標之間的一種過渡方式，就建設部的規范性文件講，計價方法分單價計價和綜合單價計價與合理低價，三種計價方式。

工程費用里分直接費、間接費、利潤和稅金。單價計價只計直接費。

綜合單價計的價款包含了工程費的所有內容，指直接費、間接費、利潤。綜合到這一部分，核算了所有的價款，是一種過渡方式。現在建設施工行業實行并行，定額標準適用、綜合單價也適用，有的項目還進行招投標，招投標應該是發展的最終趨勢，是合理低價，在成本和利潤之上，確立一個合理低價，進行招投標。不允許在合理低價之下在低了，這是保證工程質量，保證企業利潤的基本方案。

合理低價是最終的一個發展趨勢，這也是國際上通行的一種方案，但建筑市場到現在為止還沒有過渡到這個趨勢。

還有一種方案主張據實結算。按照簽訂合同時，建設行政主管部門發布的市場價格信息，據實核算，認為這種方案最符合實際，因為價格信息隨著市場行業的波動，不間斷地發布，所以簽訂合同時市場價格信息最符合簽約時當事人的真實意思，所以符合當時的市場行情，也是建筑行政主管部門包括建設部主張的觀點，認為合同無效應該是全國據實結算。

有一種觀點認為，建設施工合同的核心就是質量，質量合格的，合同就按有效合同處理。

還有一種觀點就是現在條文寫的，“合同無效”“工程經竣工驗收合格的”，參照合同約定，支付工程價款。審判委員會討論時，一致采納了這種觀點，他們認為如果適用定額標準，就跟制定司法解釋規范建筑市場這個目的不符，如果適用定額，很多施工企業在合同里設點隱患，打官司打成無效，合同無效以后還可以多拿錢。這個跟規范建筑市場的目的不符。

清單計價規范認為所有的案件法官都不能具體核算工程款，需要去鑒定，但對當事人來講，訴訟成本太高，對法院來講，審理的周期太長，不利于節省訴訟的資源，所以不同意這個觀點。

按照建筑行政部門發布的市場價格信息，認為這種方案現在還不成熟，因為只發布到大中城市，有的邊緣地區還沒有這種市場價格信息，這種形成也需要鑒定。所以認為不妥。

全部按照有效合同處理，與法律規定的無效合同原則相悖，也不妥，所以他們認為，合同無效質量合格，在這種情況下，基本上可以按照合同約定支付工程價款。因為核心就是質量，建筑市場的準入條件，包括分、轉、包，很多管理嚴格的措施就是保證工程質量，如果質量合格了，按照合同約定，支付工程價款問題不大。

從法律上來講，這里面還隱含了一個意思，工程質量合格了，就可以在某些條款里，按照有效合同處理。像合同的核心條款就是工程結算條款，可以按照有效合同處理。在某種程度上來講，體現了工程質量的標準，甚至高于合同效率，存在這么一個問題，我們也找過專家來論證這個事，也看了國外的一些規定，應該說，在國外的一些法律里，也體現了這樣的一些原則，有一個轉化的規定，工程質量合格了，或者某種程度上，應該按照合同約定，增加支付某些價款，本質來講也是一種轉化過程，也可以按有效處理的主導思想。所以我覺得這不是司法解釋新創的原則。與《合同法》《建筑法》規定“保證工程質量”的宗旨是一致的，這一條在《解釋》里是非常重要的一個條款。

（三）第三條

第三條建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;

（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

首先由承包人修復，修復的法律依據是《合同法》第15章承攬合同做出的規定，承攬人加工訂做物時，訂做物出現了瑕疵，首先是由承攬人返工修理改建，承擔的是這個責任。對工程驗收不合格的，首先處理的不是修復，而是去鑒定，這是最高法院的一個原則，盡可能地減少鑒定，既然法律規定了，承攬人有修理的義務，就先讓他修一下，如果是小的毛病，修完以后，驗收合格了，這種情況，業主應參照合同約定支付工程價款。支付工程價款不意味著承包人第一次驗收不合格就不承擔責任了，應該承擔修復的費用，法律規定合同無效造成的損失，他也應該承擔。

第二項講的是“修復后的建設工程經竣工驗收不合格”，修復以后還不符合，這種情況業主可以不支付工程價款，已經支付的工程價款可以要回來。因為在這種情況下，可能是一個豆腐渣工程，承包人要承擔責任，《合同法》和《建筑法》明文規定，未經驗收與經驗收不合格的工程不得交付使用的，修復以后仍然不合格的，業主不應該支付工程價款。

“因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。”因為有的工程質量的缺陷，發包人也是有過錯的，在這種情況下，發包人也應該承擔相應的民事責任。

第一條講的合同無效的情形，第二條講的合同無效、工程質量合格處理原則，第三條講的是合同無效、工程質量不合格的處理原則。這三條是緊密聯系在一起的，都屬于合同無效的傾向。

（四）第四條

第四條分成兩層意思，第一層講合同無效的情形，第二層講法院適用民事制裁措施的情形。

“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”

同樣是合同無效，為什么第四條這三種情況不列入第一條里?或者說第一條里有的內容為什么在第四條里又重復呢?因為這三種情況屬于三方兩個法律關系，這三方兩個法律關系有承繼性，有牽連。

對“收繳”怎么看?就一個指導思想，《民法通則》在134條規定了幾種民事制裁措施，法院對當事人的處罰基本是兩種措施，一種是對妨礙民事訴訟程序的處罰措施，這是民事訴訟法規定的，在民事實體，適用的是民事制裁措施，民事制裁就是當時人簽訂合同時，實體上違反了法律規定，需要法律進行制裁，包括訓誡、罰款、收繳違法所得等幾種情況，但最高法院認為，民事制裁措施應當慎用。

收繳只收繳取得的違法所得，對約定取得的不收繳，這是一個原則;對行政管理機關以后做過行政處罰的，人民法院不再進行收繳，這是一個思路。

（五）第五條

第五條承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

第一條講到施工企業超越資質登記的應該屬于無效的情況，但建設部門對建設施工企業資質等級實行動態管理，動態管理存在升級與降級的兩種可能性。

（六）第六條

第六條是關于墊資的問題，跟第二條一樣，是《解釋》里比較重要的一個條款，首先講一下背景情況：

墊資在法庭審理過程中，認識上有一個變化的過程，1995年以前，法院審理這類案件對墊資合同或者墊資條款認定為無效;1995年——2000年這個時間段，有的淡化了墊資的合同效力，對墊資的利息不再收繳（有收繳的，也有不收繳的），有的認定有效，有的認定合同無效，有的不提這個合同效力，隱含的意思就是默認了，合法化了;2000年以后，各地法院對這類案子不再認定無效，但也沒有旗幟鮮明地認定有效，所以對合同有一個認識上的變化過程。在討論司法解釋過程中，我們認為墊資合法化的條件與時機已經成熟，主要考慮到幾個方面：

一是認定墊資合同無效于1990年原國家計委、國家工商局的一個文件——禁止墊資施工的一個通知，這個通知從法律效力來講，低于部辦規章，只是一個規范性的文件，合同法頒布以后，不能作為認定合同無效的法律依據，不是法律行政法規，連部辦規章的層次都沒有達到，在那個通知里，將墊資界定為企業法人之間違規變相拆解資金的行為，認定無效。除了這個規定以外，沒有見過其它認為墊資無效的規定。

從施工合同的性質來看，施工合同是一個承包合同，承包合同是一個組合合同。

從國外的立法來看，德國的《民法典》應該是大陸法系最原始的版本，是允許墊資的，明確規定墊資的比例、利息而且把墊資與支付工程款區分開，墊資有獨立的條款進行規定，需要進行墊資。

從國內建筑市場的實務來看，所有的施工行業都有墊資，因為法院認定墊資無效，所以導致前期施工的當事人簽訂變相墊資的合同，造成法院審理上的不便和當事人利益受到損失，因為法院認定墊資無效，收繳墊資利息，而且有的處罰數額比較大，所以當事人為了變相墊資，簽訂假的房屋買賣合同，合作建房合同，假的委托貸款合同，實際上，這些合同的本質就是墊資，到法院審理這種案字子時，雙方各執一詞。

基于以上各方面的考慮，最高法院認為，墊資合法化的條件和時機已經成熟，應該明確墊資合法，允許墊資，這樣在建筑市場改革過程中，淘汰一些資金狀況比較差的一些小企業，通過墊資的方式，進一步強化有競爭能力的大型企業，可以在建筑行業實現重組和整合。

第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持。但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。

墊資必須在條文里有墊資的表述，沒有這種表述，就不能認為是墊資。

現在社會上的游資很多，所以高于銀行法定基準利率的，屬無效。

“當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。”墊資款本身也是工程款，工程欠款跟墊資款之間有什么差別?在起草《解釋》過程中，反復琢磨的地方，工程欠款和墊資款在法律性質上有沒有區別?德國的《民法典》將墊資與工程款區分開規定，有一樣的規定，也有差別上的規定，至于到底有什么區別，沒有最終的解答，有待于進一步研究。

“當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”

（七） 第七條

第七條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。

對法律人來講，這是一個問題，勞務分包是否視為轉包合同，認定無效?有一些法院專門請示過。

勞務分包與專業技術分包是有差別的，勞務分包的合同性質不是一個勞務合同，也不是勞動合同，是建筑工程施工合同的組成部分，合同性質是建設工程施工合同。勞務分包合同和總包合同跟專業技術分包合同之間的關系不是分包的問題，而是把一個工程里的簡單勞動剝離出去，交給勞務分包單位進行施工。不是再分包第二次。也就是說，勞務分包與專業分包的差別一個是簡單勞動，一個是復雜勞動。從建設部的規定來看，勞務作業分包分8個工種，3個資質等級。對勞務作業規定只準分包一次，勞動作業分包單位不準把勞務作業再分包給別人。

第五條講的是資質等級升級的情況，第六條講的是墊資，第七條講的是勞務作業分包，這是前七條關于合同效力問題。

8—10條講的是合同解除問題。

對具體條文說明之前，先說一下關于合同解除問題，從房地產市場開發來講，合同的效力跟合同的解除是雙方當事人根據市場行情波動變化做出的，一般是打官司，比如說1992年、1993是房地產高潮時期，1993年宏觀調控以后，海南、廣東、廣西北海的一些市場就趴下了，房地產高潮以后的遺留糾紛基本固定為一個模式，案件類型主要是房地產項目轉讓，土地使用權轉讓，合作建房，商品房銷售，主要是這四個類型，打官司的模式都是固定的。但最終目的是要逃避這個市場風險。

從解除的形式看，法律規定的合同解除有兩種，一種是向前解除，跟無效差不多，還有一種向后解除。從判決解除的時間點以后，不再履行。建設施工合同跟房地產開發經營案件合同比起來，合同解除這一塊，雙方當事人跟市場行情的變化不大。從我們審判的實務看，雙方當事人都不愿意解除合同，迫不得已才解除合同，這跟建設工程施工合同的性質是聯系在一起的，從我們審理的建設工程施工合同案件來看，雙方當事人堅決要求主張解除情況的不多，為什么不愿意解除?作為施工方來講，承攬一個工程以后，要在工地設立項目經理部，類似于房地產開發企業項目公司，大型設備、運輸設備都是租來的，都跟有關的單位簽了合同，要中途解除合同，自己肯定有損失;作為乙方來講，采購的一些材料，只能用在這個工程項目上。在這種情況下，如果解除合同，自己要賠償很多損失。作為業主，一個施工單位干了一半，再找別人干這個活，有一個工程銜接的問題，很難銜接上，而且單位撤場，肯定要分擔損失，另外，單位入場，同樣要支付費用。所以，雙方當事人一般不愿意解除合同，但解除合同的情況也有，雙方當事人確實弄不下去了，或者一方當事人要破產了，可能會解除合同。

這三條是關于解除方面的規定。

（八）第八條

第八條講的發包人的解除權。

承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的;（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

（九）第九條

第九條講的承包人合同解除權，這里面有一些限制性的條件，要達到承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）未按約定支付工程價款的;

（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;

（三）不履行合同約定的協助義務的。

（十）第十條

第十條建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款。

合同解除以后，工程可能施工了一部分，也可能是主體框架完成，也可能是房屋基本建成了，“相應的”不能機械理解，比如說房屋總造價是2000萬，2000個平方，一平方是1000元，施工完成了500個平方，支付500萬，不是這樣概念，因為工程造假不是平均分配。

“已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。”本解釋第三條講的就是合同無效、質量不合格的那兩種情況，可修復的如何處理，修復完了以后，仍然不合格的，怎么辦?在這司法解釋里，有三條適用一個標準：看工程質量是否合格。

“因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。 ”這是法律規定的原則。

以上三條分別規定了發包人、承包人合同解除權以及解除合同以后的法律后果。

（十一）第十一條

十一條以后的是關于工程質量糾紛如何處理的一些原則。

第十一條因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。

為什么要寫這個意思?一般應該是承包人對工程質量承擔責任，這也是建筑法明文規定的，承包人對建筑工程質量承擔民事責任，這是建筑法明文規定的，業主主要的責任就是付錢，承包人的主要責任就是把活干好。

“因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建。”因為修理、返工、改建是承攬人的責任，出現工程質量瑕疵或者質量缺陷時，首先由承包人修理改建，這是最高法院倡導的一個觀點。

（十二）第十二條

發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：

（一）提供的設計有缺陷;

從建筑市場來看，業主提供的設計的缺陷情況不多，但是從法院的角度來看，業主提供的設計的缺陷情況比較多。為什么到法院的設計缺陷多呢?也不是說一開始設計就有缺陷，開始設計沒有缺陷，因為設計要經過規劃部門審核，而且設計都是找有專業技術的單位設計的，所以不存在大的缺陷，而是因為在施工過程中，業主修改設計的，因為這個原因造成的。

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;

（三）直接指定分包人分包專業工程。

（十三）第十三條

第十三條建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

從施工慣例來講，地基、主體完成以后，應該有一次驗收。

（十四）第二十一條

這是關于黑白合同的。

第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。黑白合同又稱“陰陽合同”，2003年人大常委會對建筑法執法檢查有一個決議，《決議》里講，陰陽合同不能反應這類合同的本質特征，應該叫黑白合同，所以現在官方文件都稱它為黑白合同。

從法院的實務來看，很多案件認可黑合同。主導思想認為這個黑合同是當事人履行合同里最真實的意思表示。但人大常委會要求國務院跟最高法院、最高檢察院對建筑法執法情況作出匯報，執行《招投標法》，維護市場秩序。

這是一個指導思想，現在對條文做一個解釋，當事人同意建設工程，若有兩個建設工程會簽訂不同價款的合同。

“另行“——我們理解為時間概念，“另行”包括在簽訂白合同之前、之后。原來對簽訂白合同之后有不同的看法，認為招投標中標合同是允許變更的，簽訂白合同之后，簽訂黑合同，屬于合同變更的傾向，應當是有效的，這是一種觀點，我們認為“另行”表達的是之后簽訂的合同，如果違背了實質性條款，合同價款無效。

“備案”——是一種行政管理措施，備案便于法官審理。

“實質性內容”——主要指合同價款，可能還包括工期和質量標準不一致。

“備案的中標合同”——包括第一次備案的合同。合同變更以后再次備案的中標合同，作為結算工程價款的根據。

22—23條是關于鑒定的問題，就條文本身內容沒有太多的解釋。

第二十二條規定的是：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。

工程價款結算主要是三種方式：一種是固定價，總價包死，單價包死;還有一種是成本加利潤，成本是多少錢，成本主要是指直接費、間接費。還有一種是可調價，可調價主要是指預算加簽證加施工圖，或者說約定一個定額標準，具體核算工程價款，這是可調價。

第二十三條規定的是：當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。

以上是關于工程價款計算做的相應規定。

24—26條規定的是程序問題。

（十五） 第二十四條

第二十四條建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

建設工程施工合同作為承攬合同不適用民事訴訟法34規定的專屬管轄。建設工程施工合同不屬于因不動產糾紛提起的訴訟，

“合同履行地”——是以施工行為地為合同履行地。

（十六）第二十五條

第二十五條因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

“實際施工人”是一個什么概念?《合同法》在第十六章里講到了施工人的概念，講的是違約責任。這里面為什么要加“實際”這兩個字呢?主要想表達的是無效合同里實際干活的人，主要是指轉包、違法分包，違規違法里面實際干活的人，包括自然人，也包括一個松散的施工企業組織、也包括等級不夠的單位。實際施工人跟發包人是無效合同，在這種情況下，因為工程質量糾紛，無效合同承擔連帶賠償責任，所以也應該是成為共同被告。

（十七）第二十六條

26條分兩款：一是“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。”

轉包人、違法分包人與實際施工人是一個什么概念?什么關系?他們之間是合同相對方，轉包人、違法分包人是實際施工人的發包方，承包人以發包人、以他的合同相對方起訴，這是最正當的，沒有任何爭議。這種情況下，首先要告自己的發包人，不應該告后邊講的業主。

二是“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

（十八）第二十七條

27條講的侵權責任。在合同司法解釋里，為何要講到侵權責任?主要考慮到侵權責任是《建筑法》明文規定應該承擔的賠償責任，侵權責任的原因是因為履行合同之債造成的侵權之債，有因果關系，所以我們在這面做了一個規定。

第二十七條因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。

“保修人”——不一定是施工企業，從實務情況來看，大部分施工合同履行完了以后，保修義務轉移了，轉移給一個物業公司，有可能轉移給單位內部的房管科了，也有可能轉移給房屋修繕公司等，也可能轉移給開發商所屬的物業管理公司，保修人是獨立身份的一個人。

“未及時履行保修義務”——保修義務從法律上講是履行合同瑕疵擔保責任，是一個獨立的合同。

“因保修人未及時履行保修義務”——這是侵權的原因。

“導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的”——是損害的后果，包括人身損害和財產損害這兩個后果。而且侵權和損害后果之間存在因果關系，存在著損害的事實。

“保修人應當承擔賠償責任”——這里的“賠償責任”是侵權的賠償責任。

第二款：保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

（十九）第二十八條

第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。

四、司法解釋的適用范圍

勘察、設計、監理可以參照本解釋，《合同法》規定建設工程合同里，包括勘察、設計、施工三類合同，《建筑法》規定了監理合同，建設部對裝修合同另有規定，對建筑合同的范圍，除了建筑物以外，還包括構筑物（橋梁、隧道、鐵路、城市基礎設施的施工），審判委員會認為監察、設計、勘察三類合同跟施工合同有很大的差別，不宜參考這個解釋。裝修合同歷來不屬于建設工程合同的范疇，在建設部也是單列的，所以認為在司法解釋里做擴充解釋不合適。

他們認為對構筑物的施工參照本解釋是可以的。

五、專家答疑

提問：現實案例中，部分提前使用了，部分竣工驗收后使用，這種情況以何時為竣工日期?

馮小光：對已經使用的部分應該由業主承擔責任，沒有使用的那部分，按正常驗收。應該說這個標的物確立了兩個時間點。第13條講“發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持。”“以使用部分”就是應該從擅自使用時算，其他那部分從工程竣工驗收開始算。“以使用”這幾個字是審委會加進去的，一個工程很大，有時候只使用了一部分。原來我們考慮一個工程是一個整體，只要是使用了，就應該視為全部使用，他們認為這個工程有的是獨立的，只對使用部分承擔不利的法律后果。就是說，對擅自使用的質量問題承擔責任。

“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。”

前面的條文講的“擅自使用”指質量，擅自使用了以后，對使用那部分的質量施工人不再承擔責任。這個講擅自使用后，確定竣工日期的，這個“竣工日期”主要是指工程價款，包括違約金、利息的起算時間，所以在這個擅自使用里，我們沒有講有部分和沒有部分的區別，所以我覺得這個“擅自使用”就是使用了以后，視為竣工。從審理的角度確立一個時間點更好一些。因為我覺得十三條的“擅自使用”主要講的是工程質量，已經使用的部分自己承擔責任。

提問2：建設工程質量的保修期，一般是從竣工日期作為起算點的，如果發包人擅自使用了，承包人的部分保修責任是否免除了?

馮小光：保修責任從法律信用來講，是履行合同的一個瑕疵擔保責任，包括返工、改建都屬于瑕疵擔保責任，因工程沒有竣工驗收，而保修的客體是工程驗收合格以后，有質量瑕疵的，所以我們應該注意一下法條表述的內容，一種表述是工程工程質量不合格，還有一個是質量缺陷，涉及到保修問題。在房屋交付使用以后，新出現的一種質量問題，應該承擔保修責任，但因為擅自使用了，出現了質量問題就分不清楚這個質量瑕疵是什么原因造成的，在工程未經驗收前，這個工程可能是不合格的，不合格的工程不會出現保修責任，因為保修期的起算時間點是工程驗收合格以后，在保修期間之內的。沒驗收的，就存在兩種可能性，一個是工程合格，還有一種是不合格，不合格的保修責任就沒法開始起算，這種情況下就分不清楚了。

所以我們認為保修責任都免除了，有意加大擅自使用的法律后果，而擅自使用在以前的法院審判過程中是有依據的，1983年國務院頒布的《建安條例》，以前的《經濟合同法》對“擅自使用”承擔的都是一樣的法律后果。國外的法律規定也有類似的條款：堅決制止擅自使用。

提問：工程竣工驗收合格，施工單位不交工，可能導致保修期的時間已經過了，這時保修期從什么時候算起?

馮小光：我覺得這個交付不完整。工程開工有一個憑證，有一個標志性文件，但工程竣工沒有標志，從國際上來講，竣工也有一個標志性文件，哪一個時間點算是工程竣工?沒有這個時間點。從建設部竣工改革的情況來看，原來是由建設工程質量監督管理站召集雙方當事人、設計監理單位做工程竣工，現在由承發包雙方當事人，業主是主導單位，他簽字，驗收在整個施工過程中。法院公認的時間點是從建筑工程質量管理站在施工綜合驗收表上簽章的時間開始算，但簽章以后，還涉及到施工的資料是否已移交，因為資料不移交，這個工程也不能算竣工，竣工的時間點很難核算清楚。

提問：最后一條“施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。”這與沒有溯及力是何區別?

馮小光：這是兩個概念，一個事案件受理的沒有溯及力，一個是解釋。第二款講的是沒有溯及力，第三款講的是法律沖突。

提問：解釋中出現了三個詞：第10條“工程質量不合格”，第11條“工程質量不符合規定”，第12條“工程質量缺陷”這三個詞是否是相同的意思?

馮小光：從現行法規定來講，這三個概念都出現過，《合同法》《建筑法》里使用了兩個概念，一個概念是“工程質量不合格”，另外一個是“經竣工驗收不合格”，一個是在《工程質量管理條例》（行政法規）講“不符合約定”，這三個概念里都有，這這些概念有差別，質量缺陷在《建設工程質量管理條例》（行政法規）附則里做了解釋，講質量缺陷不符合國家強制性標準，不符合合同約定;工程驗收的標準在建設部《建設工程質量保修管理辦法》里做了解釋，驗收的標準也是兩個，按照合同約定和按照合同質量標準。建設部在起草法律與制定部辦規章時，對這個概念沒有過多考證，但是從法條了解的意思來講，“質量缺陷”的內涵要比“質量不合格”的概念大，如果適用保修，就包括工程質量驗收合格，但還存在著質量瑕疵的情況，所以使用的是“質量缺陷”的概念。

對合同約定，對工程質量不符合約定，建設部同時講，只要符合約定，這個工程就應該是合格的，約定應該等于或高于國家強制性標準。驗收有兩個標準，一個是約定，一個是國家強制性標準，“符合約定”就符合了一個條件，這個約定要等于或高于國家強制性標準，所以肯定是合格的，但我們這使用約定跟后邊的返工、改建文字表述內容是聯系在一起的。在國務院行政法規和建設部保修條例里使用了“不符合約定”的概念。

總之“質量缺陷”的概念比“質量不合格”的概念內涵要大。

合同無效跟合同向前解除的情形，賠償的損失是以賠償直接損失為主，在施工合同里，主要補償撤場的損失，包括訂購支付的定金、租賃大型設備的直接損失，對施工企業向銀行貸款的利息，業主提前開業獲得的利潤損失。從法律上講，賠償間接損失也沒什么障礙，但我覺得還沒有保護到這個程度。

提問：發包人不給工程款，施工人扣押施工資料是履行抗辯權的行為嗎?

馮小光：業主沒有付工程款，承包人不交工程資料，就沒法用，再一個就是壓的工程不給。現在抗辯權有濫用的趨勢。從法律上講，是履行抗辯權，并不是訴訟的抗辯權，抗辯權必須在合同履行過程中行使，現在的抗辯權都是打官司時行使。若當事人在履行過程中沒有行使就沒有這種權利了，現在各種判罰都有，有的人認為是抗辯權的行為，有的人認為是混合過錯，各自承擔自己的違約責任。