（1）被告是否有機會接觸過原告的作品，（2）原告的作品是否和被告的作品構(gòu)成實質(zhì)性相似。原被告的作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，法官不會自行判斷，而會委托專業(yè)機構(gòu)（如中國版權(quán)研究會版權(quán)鑒定專業(yè)委員會、中國音樂著作權(quán)協(xié)會）進行鑒定。具體的標準比較復雜，不是“四小節(jié)”或“八小節(jié)”那么簡單（作為行業(yè)慣例也會被參考），而要綜合各種因素。

《中華人民共和國刑法》

第二百一十八條 以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復制品，違法所得數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金。

第五十九條 復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復制品的發(fā)行者或者視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。在訴訟程序中，被訴侵權(quán)人主張其不承擔侵權(quán)責任的，應當提供證據(jù)證明已經(jīng)取得權(quán)利人的許可，或者具有本法規(guī)定的不經(jīng)權(quán)利人許可而可以使用的情形。