（1）被告是否有機會接觸過原告的作品，（2）原告的作品是否和被告的作品構成實質性相似。原被告的作品是否構成實質性相似，法官不會自行判斷，而會委托專業機構（如中國版權研究會版權鑒定專業委員會、中國音樂著作權協會）進行鑒定。具體的標準比較復雜，不是“四小節”或“八小節”那么簡單（作為行業慣例也會被參考），而要綜合各種因素。

《中華人民共和國刑法》

第二百一十八條 以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規定的侵權復制品，違法所得數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金。

第五十九條 復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。在訴訟程序中，被訴侵權人主張其不承擔侵權責任的，應當提供證據證明已經取得權利人的許可，或者具有本法規定的不經權利人許可而可以使用的情形。