67德國刑法典第28條第第1款規定“正犯的刑罰取決于特定的個人特征第14條第1款的如共犯教唆犯或者幫助犯缺少此等特征依第49條第1款減輕處罰。”68盡管德、日等國刑法典中有共犯與身份的規定但在理論上爭論十分激烈以至于相關文獻可謂汗牛充棟。筆者認為上述共犯處罰根據論的討論對于我們解決共犯與身份的問題具有一定的啟發意義。主張共犯的處罰根據在于致使正犯墮落而陷入罪責與刑罰的責任共犯論說明非身份者加功于真正身份犯時作為真正身份犯的共犯的可罰性沒有任何障礙。關于共犯處罰根據論（二）的法律問題，大律網小編為大家整理了刑事辯護律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

三、共犯的處罰根據與共犯與身份的處理

關于共犯與身份的理論主要是為了解決兩個問題一是非身份者與身份者共同犯罪時應如何處理二是當身份成為刑罰的加重或減輕的條件時對非身份者應如何科處刑罰。66就第一個問題而言包括兩種情況一是非身份者加功于即教唆、幫助真正身份犯時非身份者能否構成只有具有一定的身份才能構成犯罪的共犯即教唆犯、幫助犯例如非公務員教唆公務員收受賄賂的非公務員能否構成受賄罪的教唆犯二是真正身份犯加功于非身份者實施只有真正身份犯才符合正犯主體要件的犯罪時雙方如何定罪處罰例如公務員教唆不具有公務員身份的妻子收受賄賂的雙方是作為教唆犯、幫助犯還是作為正犯、幫助犯或者間接正犯、幫助犯抑或作無罪處理就第二個問題而言既包括定罪的問題也包括科刑的問題因為定罪是科刑的前提。例如律師教唆他人幫助當事人毀滅證據的對律師是定刑法第306條辯護人毀滅證據罪還是第307條第2款幫助毀滅證據罪的教唆犯反過來一般人教唆律師幫助當事人毀滅證據的一般人是構成第306條辯護人毀滅證據罪的教唆犯還是構成第307條幫助毀滅證據罪的教唆犯

共犯與身份的問題許多國家的刑法典都有明文規定。例如日本刑法第65條第1項規定“對于因犯罪人身份而構成的犯罪行為進行加功的人雖不具有這種身份的也是共犯。”第2項規定“因身份而特別加重或者減輕刑罰時對于沒有這種身份的人判處通常的刑罰。”67德國刑法典第28條第第1款規定“正犯的刑罰取決于特定的個人特征第14條第1款的如共犯教唆犯或者幫助犯缺少此等特征依第49條第1款減輕處罰。”第2款規定“法定刑因行為人的特定的個人特征而加重、減輕或排除的其規定只適用于具有此等特征的行為人正犯或共犯。”68

盡管德、日等國刑法典中有共犯與身份的規定但在理論上爭論十分激烈以至于相關文獻可謂汗牛充棟。我國現行刑法典沒有共犯與身份的規定理論的探討基本局限于對于雙方均具有一定身份的人如國家工作人員與公司人員共同貪污、受賄如何定罪處罰之類的問題。對于身份相關的違法與責任問題涉足的還不多。對于非公務員加功于公務員貪污、受賄的非公務員能否以貪污、受賄罪的共犯定罪處罰盡管有個別學者持否定觀點但多數說認為以貪污、受賄罪的共犯處理不存在疑問。否定說認為“在法律缺乏明文規定的情況下非國家工作人員不應該構成受賄的共同犯罪。筆者在咀嚼了很多肯定說的理論之后總覺得這些觀點和理由是多么的似曾相識它們跟原先闡述類推制度的理由幾乎是一脈相承。”69在否定說看來由于現行刑法缺乏共犯與身份的明文規定肯定論的主張屬于已經壽終正寢的類推制度的不散的陰魂。或者直白地說平時不享有國家干部待遇的平頭百姓即使教唆、幫助了國家干部貪污、受賄的也不能因此享受國家干部待遇而成為貪污、受賄罪的共犯。肯定說反駁認為“刑法第382條第3款規定只是重申了刑法總則關于共犯的規定或者說只是將刑法總則關于共犯的規定具體化于貪污罪的規定中而沒有增加新的內容只能視為注意規定。最后如果將刑法第382條第3款理解為法定擬制那么一般主體與特殊主體共同故意實施以特殊身份為要件的犯罪時除貪污罪之外一概不成立共犯這樣刑法總則關于共同犯罪的規定幾近一紙廢文總則也不能起到指導分則的作用。”70筆者支持肯定說。

否定說的殺手锏就是法無明文規定由此看來我們在借鑒德、日共犯與身份理論的同時還應從其他視角探討共犯與身份問題的解決。筆者認為上述共犯處罰根據論的討論對于我們解決共犯與身份的問題具有一定的啟發意義。

主張共犯的處罰根據在于致使正犯墮落而陷入罪責與刑罰的責任共犯論說明非身份者加功于真正身份犯時作為真正身份犯的共犯的可罰性沒有任何障礙。因為不具有公務員身份的妻子教唆具有公務員身份的丈夫貪污、受賄的無疑是使本具有堅強黨性原則的丈夫“墮落”而陷入罪責與刑罰是“制造了”貪污腐敗分子所以妻子作為貪污、受賄罪的教唆犯處罰可謂罪有應得。按照堅持違法的連帶性和人的不法論的違法共犯論妻子教唆公務員的丈夫貪污受賄顯然屬于致使丈夫實施違法行為所以將妻子的教唆行為評價為貪污、受賄罪的共犯也沒有任何疑問。

因果共犯論中的修正惹起說由于堅持絕對的違法的連帶性所以非身份者教唆真正身份犯實施犯罪的非身份者因為正犯違法的連帶性對非身份者以真正身份犯的共犯處罰不會存在疑問。

對共犯與身份問題的說明最困難的是因果共犯論中的純粹惹起說。因為純粹惹起說認為共犯的違法性應完全獨立于正犯的違法性進行判斷共犯不是因為正犯行為違法而違法而是以自身的法益侵害行為而違法。事實上純粹惹起說的主張也是否認非身份犯的可罰性的例如德國的純粹惹起說的代表性人物Schmidhuser就曾認為“在特別義務Sonderpflicht的侵害作為不法構成要件的本質的場合不負有特別義務的人參與特別義務者的不法行為時不能作為共犯進行處罰。為什么呢不負有特別義務的人只是以不為法規所處罰的一般的方法對法益的侵害而已。”71我國主張非公務員不能構成貪污、受賄罪共犯的前述所謂否定說不過就是純粹惹起說主張的翻版。如前所述正是在身份犯問題的處理上純粹惹起說受到其主張不符合現行法規定的強烈批評。純粹惹起說也發現主張非身份者作為共犯不可罰的結論有違現行犯的規定于是對自己的觀點進行修正“共犯的不法也會受到正犯不法的片面的拘束也就是說非公務員也能夠通過公務員的行為而對‘職務履行的純潔性’的法益造成侵害身份者與非身份者的區別只是在純粹的事實的性質上。”72

筆者贊成混合惹起說。混合惹起說能否合理說明非身份者作為共犯的可罰性問題呢由于混合惹起說既部分承認違法的連帶性又部分承認違法的相對性。部分承認違法的連帶性就為非身份者加功于真正身份犯時作為共犯的可罰性找到了根據。同時部分承認違法的相對性又為非身份者加功于真正身份犯時雖應為共犯處罰但同時應減輕處罰找到了注腳。正因為在共犯處罰根據問題上混合惹起說的大力主張德國現行刑法典第28條才一方面規定了非身份者加功于只有具有一定的身份才能單獨構成犯罪的犯罪時非身份者也能構成該罪的共犯另一方面又規定對非身份者可以減輕處罰。我國臺灣地區于2005年全面修訂原“刑法”即1935年民國刑法典時于現行“刑法”第31條第1項明文規定“因身份或其他特定關系成立之罪其共同實行、教唆或幫助者雖無特定關系仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。”日本現行刑法典第65條雖然沒有規定非身份者減輕刑罰的規定但其改正刑法草案第31條規定“對于因身份而構成的犯罪進行加功的人即使沒有這種身份的也是共犯但可以減輕刑罰。”