一責任共犯論責任共犯論Schuldteilnahmetheorie認為共犯的處罰根據在于誘使他人墮落從而陷入罪責與刑罰。8三是責任共犯論以與刑法上的法益保護沒有直接關系的所謂誘惑正犯墮落之類的心情的、倫理的要素作為共犯處罰根據的基礎這在刑法的任務是保護法益的立場看來不得不認為將法與倫理一體化的責任共犯論存在根本性的疑問另外責任共犯論所采的極端從屬性立場也有悖現在所公認的lsquo責任是個別的rsquo的刑法原理以及現在日本多數說所支持的限制從屬性說的立場。關于共犯處罰根據論的法律問題，大律網小編為大家整理了刑事辯護律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

殺人犯因為自己實施的殺人行為直接侵害或者威脅了以下侵害法益均指侵害或威脅法益他人的生命而被作為故意殺人罪的正犯大致相當于我們所稱的實行犯受到處罰教唆、幫助殺人犯的人并沒有直接侵害他人的生命為何也要受到處罰這就是共犯處罰根據論所要解決的問題。過去國外共犯理論通常限于正犯與共犯的區分、共謀共同正犯的承認與否、共犯的從屬性與獨立性等具體問題的討論但最近國外學者逐漸意識到共犯處罰根據的問題才是關系到整個共犯理論的基礎性的問題。1國內學者在共犯問題上還沒有意識到從共犯處罰根據的角度進行思考的重要性故筆者試圖進行一些思考以期引起國內學者對此問題的關注。

一、理論清理

共犯處罰根據的討論始于上世紀二、三十年代的德國后于上世紀七、八十年代通過大越義久教授等人介紹到日本。2盡管如今國外刑法教科書少不了都有共犯處罰根據的專門論述但對于共犯處罰根據相關學說的分類不僅不統一而且即使使用同一名稱其含義也可能不完全一致甚至于大相徑庭。3在日本關于共犯處罰根據的學說分類可謂五花八門如分為責任共犯論與因果共犯論責任共犯論與違法共犯論可罰性借用論、責任共犯論、因果共犯論與違法共犯論責任共犯說、社會的完全性侵害說、行為無價值惹起說與惹起說惹起說又包括純粹惹起說與修正惹起說責任共犯說、不法共犯說、獨立性志向惹起說即純粹惹起說、從屬性志向惹起說即修正惹起說與從屬的法益侵害說即折中惹起說或混合惹起說等等。4雖然分類不同但如后所述各種分類基本上都討論了未遂的教唆、必要的共犯、共犯與身份、沒有正犯的共犯與沒有共犯的正犯等問題。從日本最近幾年的論著來看比較集中的一種分類是三加三分類法即總體上分為責任共犯論、違法共犯論即不法共犯論與因果共犯論即惹起說因果共犯論內部又分為純粹惹起說德國稱之為獨立性志向惹起說、修正惹起說德國稱之為從屬性志向惹起說與混合惹起說即折中惹起說德國稱之為從屬的法益侵害說。5筆者下面按照這一分類進行探討。

一責任共犯論

責任共犯論Schuldteilnahmetheorie認為共犯的處罰根據在于誘使他人墮落從而陷入罪責與刑罰。故責任共犯論又被稱為墮落說。責任共犯論的主張可以概括為一是殺人者是因為實施了殺人行為而受到處罰而共犯者是因為制造了殺人者而受到處罰。二是既然是使他人陷入罪責則共犯成立的條件是正犯必須是實施了該當構成要件、違法且有責的行為這說明責任共犯論在共犯從屬性問題上是持極端從屬性立場。三是責任共犯論認為共犯與正犯存在質的不同。責任共犯論在二戰前是德國有力的學說但在1943年德國刑法改采限制從屬性立場后因為失去了現行法的依據而逐漸衰退取而代之的是后述采限制從屬性立場的不法共犯論。在德國責任共犯論的代表性人物是Mayer邁耶和Trechsel在日本是江家義男和莊子邦雄。6

責任共犯論受到如下批判一是由于德國現行法采取了限制從屬性立場故責任共犯論與實定法不相容。7二是在共犯現象上僅強調責任的側面但共犯也是一種犯罪不應無視體現為法益侵害或者危險的違法性的側面。8三是責任共犯論以與刑法上的法益保護沒有直接關系的所謂誘惑正犯墮落之類的心情的、倫理的要素作為共犯處罰根據的基礎這在刑法的任務是保護法益的立場看來不得不認為將法與倫理一體化的責任共犯論存在根本性的疑問另外責任共犯論所采的極端從屬性立場也有悖現在所公認的lsquo責任是個別的rsquo的刑法原理以及現在日本多數說所支持的限制從屬性說的立場。9四是從責任共犯論立場出發對于現在判例、學說所一致承認的被害人的參與行為以及多數說所承認的本犯實施的犯人藏匿、證據隱滅犯罪的教唆行為的不處罰問題無法得到說明。10五是從誘使正犯墮落的責任共犯論立場出發本來的結論是必要的共犯和未遂的教唆都是應該處罰的但又認為一律處罰又多少有點不合理于是不得不從與共犯的處罰根據無關的所謂的lsquo立法者的意思rsquo或者別的政策的理由尋找不處罰的根據另外所有者本人誤認為是別人的財物而教唆他人竊取的由于他人沒有疑義地構成盜竊罪但教唆者本人由于不符合竊取lsquo他人財物rsquo的盜竊罪要件即沒有侵害盜竊罪的法益本不應作為盜竊罪的教唆犯處罰但由于其致使正犯lsquo墮落rsquo所以也不得不作為盜竊罪進行處罰這難言合理。11六是認為共犯的處罰根據在于使正犯墮落的責任共犯論用來說明教唆犯的處罰根據還勉強可以但用來說明只是對已經具有犯意的正犯起促進作用的幫助犯的處罰根據則無論如何是很勉強的。12

本文認為責任共犯論從誘使正犯墮落這種倫理的因素尋求共犯的處罰根據背離了刑法的任務是保護法益、犯罪的本質是侵犯法益的法益侵害說的基本立場13僅從這一點來說也不能得到支持。而且由于誘使了正犯墮落即使一開始就以正犯止于未遂為目的的所謂未遂的教唆也應得到處罰但是從共犯處罰根據論中因果共犯論立場出發教唆犯也應和正犯作同樣考慮即教唆犯的故意也應以既遂結果發生的認識為必要在沒有既遂結果發生的認識的未遂的教唆的場合因為欠缺故意故未遂的教唆犯不成立。14另外在必要的共犯的場合按照責任共犯論本來只能得出一律處罰的結論這顯然有違現在理論和判例所普遍支持的不可罰的立場。在被害人囑托他人殺死自己而終于未遂的場合因為受囑托人構成故意殺人罪在日本構成刑法第202條所規定的同意殺人罪的未遂所以被害人也構成故意殺人罪未遂的教唆犯。又如若認為同意傷害構成犯罪的話被害人自己也不得不構成故意傷害罪的教唆犯。但是無論故意殺人罪還是故意傷害罪其對象顯然是指他人因此在被害人囑托他人殺死或者傷害自己時并不存在受保護的法益或者說自殺或自傷的被害人作為正犯尚不受處罰作為教唆犯就更不應受到處罰所以在被害人囑托殺害或者傷害自己時都不應作為教唆犯進行處罰。

正因為責任共犯論存在上述種種缺陷所以責任共犯論在德、日刑法理論中今日僅具有史論上的意義已經基本上沒有支持者盡管如后所述在本犯教唆等問題的處理上還存在責任共犯論的殘余。15不過國內通說對教唆犯的認識值得注意helliphellip教唆犯就成為一個人的反社會意識迅速膨脹的催化劑教唆犯就是這種以對他人灌輸犯罪意圖、制造犯意為己任的共同犯罪人。教唆犯之于社會猶如病菌的攜帶者向他人尤其是那些意志薄弱者傳播犯罪毒素使社會受到犯罪的感染。因此在某種意義上可以說教唆犯是犯罪之病源。明確教唆犯的這一特征使我們更加深刻地認識到教唆犯在共同犯罪中的惡劣作用及其所處的獨特地位。16又如實際上教唆犯是犯意的發起者沒有教唆犯的教唆實行犯就沒有犯罪故意也就不會有該種犯罪發生。因而教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用特別是用命令、威脅、強迫等方法教唆的教唆后又提供重要幫助的更是如此。所以審判實踐對教唆犯一般都作為主犯處罰。17針對這種言論有學者一針見血地指出由于我國刑法理論關于教唆犯的處罰根據很大程度上堅持了責任共犯說甚至比責任共犯說走得更遠那么當然會產生責任共犯說帶來的類似問題。18應該說該學者的批評恰如其分。正因為理論通說上對教唆犯存在上述認識誤區導致司法實踐中對包括雇兇殺人在內的所謂教唆犯通常判處主犯的刑罰即使在同一案件中對于實行犯已經判處了死刑仍會對教唆犯判處死刑。然而與我國形成鮮明對照的是盡管日本刑法第61條規定教唆他人實行犯罪的判處正犯的刑罰但刑法理論通常認為正犯的責任是第一次性的而共犯的責任是第二次性的故正犯是共同犯罪的中心形態。日本刑法第64條規定僅應判處拘留或者科料之罪的教唆犯和從犯如果沒有特別規定的不處罰19所以在日本不僅幫助犯而且包括教唆犯都是較正犯為輕的犯罪類型。20故在某種意義上說國外的正犯與共犯大致相當于我國的主犯與從犯。由于被教唆者本身并沒有失去意志自由具有完全意志自由的正犯應對自己親自實施的法益侵害行為承擔主要的第一次性的責任。當然若被教唆者已經失去意志自由對教唆犯就不應作為教唆犯進行評價而是應作為間接正犯進行評價從而承擔相當于正犯的責任。況且若被教唆者是未成年人按照我國刑法第29條教唆不滿十八周歲的人犯罪的應當從重處罰的規定對其進行從重處罰即可。還有對于雇兇殺人案固然其做法本身讓人痛恨但畢竟是否實施犯罪以及如何實施犯罪還是由具有完全意志決定自由的被雇用者決定的故一味地對雇主判處主犯的刑罰甚至于在實行犯已被判處死刑的情況下還對雇主判處死刑則不得不說是教唆犯制造了殺人者的責任共犯論思想的殘余了。