建筑工程掛靠認定標準

導讀:
因為掛靠是一種嚴重的違法行為,因此掛靠人與被掛靠人會采取很多手段掩蓋、混淆二者之間的掛靠關系,如將掛靠協議表述為項目承包協議、項目管理責任書、內部承包協議等,使得掛靠行為具有相當高的隱蔽性。又因為掛靠人和被掛靠人具有共同利益,只有在掛靠行為嚴重危害各自根本利益的情況下,才會將掛靠公知于眾。否則,各方會竭力掩蓋掛靠的事實,這些都增加了認定掛靠關系的難度。
建筑工程掛靠認定標準
在民事審判實務環節,最高人民法院在(2021)最高法民終985號判例中將以下四點作為“掛靠”的認定標準:
(1)實際施工人是否參與締約過程;
(2)總包單位是否存在施工意圖;
(3)履約過程是否完全由實際施工人參與;
(4)相關掛靠事實是否在其它司法文書中予以確認。
法律依據
《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十條,存在下列情形之一的,屬于掛靠:
(一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;(二)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的;(三)本辦法第八條第一款第(三)至(九)項規定的情形,有證據證明屬于掛靠的。
掛靠一般有以下幾種情形
對于掛靠的認定,司法實踐中一般根據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》(建市規【2019】1號)第八條、第九條、第十條的規定來認定。根據上述規定內容,認定掛靠一般有以下幾種情形:
1、沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;2、有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的;3、施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系,或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理,又不能進行合理解釋并提供相應證明的,且有證據證明屬于掛靠的。
4、合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備,由其他單位或個人采購、租賃,或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋并提供相應證明的,且有證據證明屬于掛靠的。
5、承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義,直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的,且有證據證明屬于掛靠的。
6、專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的,但建設單位依約作為發包單位的除外,且有證據證明屬于掛靠的。
7、專業作業的發包單位不是該工程承包單位的,且有證據證明屬于掛靠的。
8、施工合同主體之間沒有工程款收付關系,或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人,又不能進行合理解釋并提供材料證明的,且有證據證明屬于掛靠的。
因為掛靠是一種嚴重的違法行為,因此掛靠人與被掛靠人會采取很多手段掩蓋、混淆二者之間的掛靠關系,如將掛靠協議表述為項目承包協議、項目管理責任書、內部承包協議等,使得掛靠行為具有相當高的隱蔽性。又因為掛靠人和被掛靠人具有共同利益,只有在掛靠行為嚴重危害各自根本利益的情況下,才會將掛靠公知于眾。否則,各方會竭力掩蓋掛靠的事實,這些都增加了認定掛靠關系的難度。
在認定掛靠的幾種情形中,除第1、第2項認定兩種情形明顯屬于掛靠外,第3-8項只是在外觀上與正常、合法的施工承包關系不一致,所以“可能存在掛靠行為”,但不足以確定掛靠關系存在,所以需要當事人對其行為偏離合法施工承包行為作出合理的解釋并提供證明材料,然后再根據提供的材料進行判斷。
掛靠施工實踐中的認定標準
掛靠施工的認定標準
掛靠在實踐中的表現可謂千奇百態,對掛靠的認定,各地法院的標準不一。就拿四川省來說,四川高院曾經出臺過《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》,其中第5條如何認定借用資質(掛靠)解答如下:
借用資質(掛靠)是指沒有建筑施工資質的企業或個人以其他建筑施工企業的名義,資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業名義,沒有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業名義承攬工程的行為,或者有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的行為。
審判實踐中,可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質(掛靠):
(一)借用資質(掛靠)人通常以出借資質(被掛靠)人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同,借用資質(掛靠)人與出借資質(被掛靠)人之間沒有產權聯系,沒有勞動關系,沒有財務管理關系的;(二)借用資質(掛靠)人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與出借資質(被掛靠)人沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的;(三)借用資質(掛靠)人承攬工程經營方式表現為自籌資金,自行組織施工,自主經營,自負盈虧。出借資質(被掛靠)人只收取管理費(包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶),不參與工程施工、管理,不承擔工程技術、質量和經濟責任的;(四)出借資質(被掛靠)人與發包人之間沒有實質上工程款收付關系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付,或者僅是過賬轉付關系的;(五)施工合同約定由出借資質(被掛靠)人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備,實際并非由出借資質(被掛靠)人進行采購、租賃,或者出借資質(被掛靠)人不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋并提供證據證明的;(六)法律、行政法規規定的其他借用資質(掛靠)情形。




