轉包中的實際施工人一般并未參與招投標和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質給實際施工人，掛靠關系中的掛靠人在投標和合同訂立階段一般就已經參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發包人簽訂建設工程施工合同,馬曉萍律師解析：區分轉包和掛靠主要應從實際施工人（掛靠人）有沒有參與投標和合同訂立等締約磋商階段的活動加以判斷,轉包則是總承包人自行承攬工程后將施工任務分配，實際施工人雖負責后續施工，但沒有介入業務承攬活動，不可能與發包人之間存在隱藏的直接締約合意。